1.- Concepto de iter criminis.
Sucesivos pasos o etapas a través de las cuales el agente llega a la consumación del delito, desde la esfera puramente subjetiva hasta la total ejecución de la acción descripta por la ley.
Las realización del delito se despliega en un proceso general que consta de etapas: ideada y decidida su realización (etapa interna), el agente pone en obra la decisión (etapa externa), proveyéndose en primer lugar de los medios instrumentales o colocándose en la situación que considere adecuada para llevarla a cabo (actos preparatorios); comienza después a ejecutar la obra delictiva (ejecución), hasta que llega a completar en su totalidad la acción descripta en el tipo, con todos sus efectos (consumación), y con ello puede lograr el objetivo que se había propuesto al cometer el delito, que se encuadra fuera de la acción típica (agotamiento), acabando así el desarrollo procedimental de lo delictivo, a todo lo cual se le ha dado el nombre de iter criminis (camino al delito).
a)- Fase interna: Ideación, deliberación, resolución.
La fase interna está constituida por el proceso de ideación, deliberación y resolución de realizar la acción delictiva, que se produce en el psiquismo del agente. El delito permanece en la etapa interna sin superarla cuando el autor de los “pasos” que no han trascendido de su propia esfera psíquica.
El problema de la punibilidad de las ideas.
Ocurre que en oportunidades, el sujeto llega a comunicar sus ideas a terceros de modo determinado o indeterminado. La consagración del principio cogitationis poenan nemo patitur en el art. 18 C .N., prohibiría también la punibilidad de las simples “comunicaciones” del pensamiento delictivo a terceros , pese a que entonces la idea no ha quedado reducida a la esfera del agente. Se ponen ejemplos de leyes penales (no sería el caso de Argentina) que llegan a punir ciertas formas de resoluciones manifestadas, en cuanto “delito de peligro” (ej. publicitar la idea política de un sistema de gobierno que implica el desconocimiento de nuestro régimen republicano). Pero sin duda alguna, lo que los principios del derecho penal rechazan, es la punición de la expresión de las ideas, mientras no penetren en el terreno de la instigación de delitos previstos por las leyes (art. 209 C .P.)
Art. 209: “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41” .
b)- Fase externa: actos preparatorios.
Comprende los “actos preparatorios”, los actos ejecutivos o tentativa, el delito consumado y el delito agotado.
La etapa externa comienza por su preparación. En ella el autor se procura los instrumentos con que piensa llevar a cabo el delito o se coloca en situación de perpetrarlo (ej. ubicándose en el lugar donde va a pasar la víctima); es lo que se denomina actos preparatorios.
La doctrina procura una conceptualización más estricta haciendo referencia a su “equivocidad”, no serían en sí mismos idóneos para realizar el delito, no implican un inequívoco peligro inmediato para el bien jurídico.
Punibilidad excepcional.
Los actos preparatorios, normalmente quedan al margen de la punibilidad. Sin embargo, muchas veces el derecho considera que esos actos son tan peligrosos para el bien jurídico protegido, que llega a punirlos taxativamente creando delitos autónomos con alguno de ellos. Es precisamente por ese camino como las leyes penales forman la mayor parte de los delitos de peligro abstracto (ej. tenencia de armas y explosivos, de instrumentos para falsificar).
2.- La tentativa o momento ejecutivo del delito.
“La tentativa constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción como típica”. Según el art. 42 del C.P., es autor de tentativa “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.
Elementos: el comienzo de la ejecución, las falta de consumación y una particular exigencia de presupuestos del juicio de reprochabilidad (culpabilidad).
a) Diferencia de los actos preparatorios con los de ejecución.
Vimos precedentemente que uno de los requisitos exigidos para la tentativa es que la actividad del autor se haya concretado en actos ejecutivos del delito, es decir, que no se trate de actos meramente preparatorios.
No siempre la distinción es sencilla en la práctica; para los casos dudosos se han ensayado distintas teorías en busca de un criterio universalmente válido.
Carrara, basó la distinción en la intención del sujeto y en la incidencia que el peligro de la tentativa representa para los bienes jurídicos protegidos; en cuanto a la intención del sujeto activo el criterio distintivo reside en el carácter unívoco del acto ejecutivo frente al carácter equívoco del acto preparatorio con relación a la consumación del delito; el acto que inequívocamente puede decirse lanzado hacia el delito es acto ejecutivo, el que no, es acto preparatorio.
En cuanto al peligro corrido, Carrara establece la siguiente distinción: mientras los actos consumativos recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación, los ejecutivos recaen sobre el sujeto pasivo del atentado y los preparatorios no salen de la esfera del sujeto activo primario o secundario.
Teorías sobre la tentativa.
- Fundamentos de punición de la tentativa: en la doctrina encontramos dos teorías:
Teoría Objetiva: Según ésta, la tentativa se pune por el peligro que corre el bien jurídico. Es la tesis tradicional que ha sido aceptada por nuestra doctrina.
Teoría Subjetiva: Aunque reconociendo que la tentativa requiere una manifestación objetiva, se la pune porque el autor actúa con dolo, es decir, expresa con ella su voluntad contraria al derecho. Lógicamente el primer fundamento no permitiría incluir en la tentativa la llamada tentativa inidónea o delito imposible (en que el bien jurídico pudo no haber corrido peligro), y el segundo no daría lugar a que se castigara la tentativa con menos intensidad que el delito consumado, porque el dolo sería el mismo en uno y otro, debiéndose colocar en la punición hasta las llamadas tentativas irreales.
- Teorías que diferencian los actos ejecutivos de los preparatorios:
Tendencia objetiva: es la que hoy prima en la doctrina. Para ella los actos ejecutivos son aquellos que implican el comienzo de la ejecución típica, es decir, la realización de una actividad que ya se encuentra dentro de la descripción del tipo penal, según la expresión de su verbo principal.}
Tendencia subjetivo-objetiva: según ella bastaría que el autor realizase actos pertinentes a la finalidad delictiva que lo guía, aunque no impliquen los mismos un comienzo de realización del tipo; es decir, el concepto de actos ejecutivos se extiende, abarcando algunos que en la teoría anterior sólo son preparatorios.
Delito tentado y delito frustrado. Diferencias.
Delito tentado: (tentativa inacabada) Se entiende por tal aquel en que el autor no ha completado toda la actividad (o el curso de omisión) que de él requiere el proceso de consumación, y que, por lo tanto, permite que éste sea detenido voluntariamente por él. (ej. el autor que habiéndose propuesto hurtar con escalamiento, y habiendo penetrado al lugar donde se encuentra la cosa, antes de tomarla decide interrumpir su actividad).
Delito frustrado: (tentativa acabada) Se entiende aquel en el que el autor ha realizado toda actividad que debía hacer o completado la omisión para que se produjese la consumación pese a lo cual ésta no ocurre porque por circunstancias ajenas a la voluntad de aquél no se llega a producir el ataque al bien jurídico que reconoce el tipo (aquel no llega a ser vulnerado o no se suscita el peligro típicamente requerido por éste. Es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir.
Si bien nuestra ley no distingue ambas categorías, esa distinción puede tener importancia particularmente en lo que se refiere a la eficacia del desistimiento en cuanto a la impunidad de la tentativa.
Sobre si puede haber tentativa en los delitos de omisión, de mera actividad.
Delitos de omisión: se admite, y en ello no puede haber duda alguna, que los delitos impropios de omisión son susceptibles de tentativa. La discusión se traba con referencia a los delitos propios de omisión.
Dos tesis discuten preeminencia con respecto a la solución:
- Para una la tentativa es imposible en los delitos de omisión pura, pues una vez fundamentada la punibilidad de la omisión, el delito ya está consumado y antes de que fundamente esa punibilidad no se puede pensar en actos ejecutivos de tales delitos.
- Para la otra, si bien el delito frustrado lo considera imposible en los delitos de omisión, estima posible la tentativa inacabada de los mismos; se afirma que en estos delitos normalmente el autor dispone de un cierto tiempo para emprender la acción impuesta. Si durante ese tiempo omite la acción con el dolo de omisión permanente, hay una tentativa conceptualmente inacabada, si con posterioridad, dentro del tiempo crítico, resuelve realizar la acción o se lo coacciona para ello.
Delitos de mera actividad: es evidente que quienes participan del criterio que distingue el acto ejecutivo como un acto de penetración en el tipo, es decir, como comienzo de realización de la acción expresada en el verbo principal del tipo, no pueden admitir tentativa en los delitos de mera actividad. Quienes por el contrario, extienden la tentativa a actos que aunque no penetre n en el tipo están guiados al delito por la clara finalidad del autor, sostienen que, como en el caso anterior, si la estructura del delito de mera actividad permite distinguir varios actos de realización, los mismos admitirán tentativa.
Idem de los delitos culposos y preterintencionales.
Delitos culposos: No podrían admitir tentativa, ya que la misma requiere finalidad de cometer un delito determinado y el delito culposo, para ser tal, requiere, precisamente la ausencia de esa dirección final de la voluntad del autor. La tentativa, por tanto, aparecería como incongruente con la naturaleza del delito culposo. Algunos autores, entre ellos Beling, consideraron posible la tentativa en el caso en el que el delito culposo esté constituido por el obrar del autor que, por error imputable, cree actuar en una situación de justificación. En nuestro derecho, sin embargo, la posible tentativa en esos casos quedaría totalmente al margen de la punibilidad, ya que el autor no habría obrado para cometer un delito determinado, sino para llevar a cabo un acto justificado.
Delitos preterintencionales: Es aquel cuyo resultado excede o es mayor al buscado por el agente. Hay dolo y culpa en cuanto al fin propuesto por el autor, y culpa en lo que se hubiere excedido dicho fin. En cuanto al resultado preterintencional solo puede atribuirse al autor a título de culpa, y ésta no admite tentativa por la ausencia de finalidad delictiva en el autor.
Los delitos preterintencionales no admiten tentativa en nuestro derecho.
En principio en cuanto al resultado preterintencional sólo se puede atribuir al autor a título de formulación de los siguientes arts.
Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrirá las penas determinadas en el art. 44.
Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince años. Si el delito fuese de prisión perpetua, la tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
Desistimiento voluntario del delito.
La ley declara la impunidad de la tentativa desistida:
Art. 43: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiera voluntariamente del delito”. (Excusa absolutoria).
Concepto.
El desistimiento es el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propósito de cometer el delito, por parte del autor. El abandono es voluntario, cuando procede del mismo autor, sin depender de circunstancias objetivas (ej. que se le rompa el instrumento con el cual trataba de cometer el delito), o hasta subjetivas (ej. haber creído erróneamente que con lo realizado había alcanzado la consumación del delito), que entorpezcan el desarrollo de la ejecución, ni le halla sido impuesta explícita (al ser amenazado) o implícitamente (por el temor a ser descubierto al notar la presencia de terceros).
Es definitivo cuando el autor ha decidido abandonar del todo la vía delictiva elegida para lograr lo que se proponía y no simplemente reemplazarla por otra del mismo carácter, o aplazar la ejecución o suspenderla en espera de mejores circunstancias.
Es oportuno cuando el abandono de la ejecución ha constituido en el caso concreto, el impedimento de la consumación.
Efectos.
El efecto de la excusa absolutoria es personal, el liberado de la pena es el autor de la tentativa, no la tentativa. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los delitos ya consumados por el autor: si el autor ya ha lesionado a la víctima, desiste voluntariamente de darle muerte, no está sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero sí por lesiones.
Penalidad de la tentativa del delito.
Es la establecida por el art. 44 C .P.
Art. 44: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince años a veinte años. Si el delito fuese de prisión perpetua, la tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”.
Existe en orden a esta expresión tres apreciaciones interpretativas: según una, la pena prevista para el delito consumado se disminuye en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo (González Roura). Para Soler la pena fijada por el juez para el delito, si se hubiese consumado, se disminuirá de un tercio a la mitad. Entre otros, Nuñez, sostiene que la disminución se tiene que hacer entre un tercio del mínimo, y la mitad del máximo.
3.- El delito impunible. Concepto.
Existe cuando en consideración a las circunstancias de hecho, el resultado ilícito no podrá producirse, era imposible en el caso concreto. Es aquel que reuniendo las cualidades de culpabilidad y antijuridicidad no es posible de aplicar penas debido a condenas establecidas por el art. 34.
Esta imposibilidad puede darse en dos aspectos:
Deficiencia del actuar: impide la realización del resultado. Ej.: cuando se da azúcar para envenenar.
Inadecuación de la acción de tipo penal: cuando el actuar no corresponda plenamente a la forma en que la ley está concebida. Ej.: en los caso en que la ley exige cierta cualidad personal del delincuente, empleado, militar, etc.
Distintas posiciones sobre su punibilidad.
Doctrina subjetiva: sostenida por el Supremo Tribunal de Alemania. Fundamenta su punición en la voluntad del autor de realizar el delito que por causas ajenas no puede realizar.
Doctrina objetiva: es delito impunible tentativa emprendida con medios absolutamente inidóneos para realizar el delito. Luego no hay ningún bien jurídico que haya corrido peligro, de donde el delito impunible, carente en absoluto de un elemento objetivo, no debe ser castigado. La tentativa se pena por el peligro corrido por el bien.
Solución del Código.
Art. 44 (ver delitos preterintencionales).
Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince años. Si el delito fuese de prisión perpetua, la tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
Delito imposible y delito putativo.
Delito imposible: El art. 44 párrafo 4 C .P. dispone que: “si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad, y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad del autor”. No nos da por lo tanto un concepto de delito imposible.
La doctrina nos proporciona un concepto amplio y otro restringido de delito imposible. El primero se da en todos aquellos en que , por las circunstancias propias de la acción misma (ej. querer matar con una sustancia inocua o con un arma descargada), ya por defecto del objeto sobre el cual recae (ej. querer matar a quien ya está muerto). Según el segundo, el delito imposible se circunscribe a los casos de inidoneidad de la acción por su insuficiencia para producir el proceso causal que conduzca al resultado, es decir aquellos que se resuelven con insuficiencia del medio.
El concepto amplio nos llevaría a considerar muchos supuestos de falta de tipo como supuestos de delito imposible, ya que en la falta de tipo, el impedimento no es materialmente causal ni proviene, por tanto, de la inidoneidad de la acción en orden al resultado, sino del resultado de otras características que son necesarias para la tipicidad, aunque no halla un entorpecimiento causal.
Son aquellas situaciones en que no existe la posibilidad de que se produzca la consumación. Es decir, mientras en la tentativa no existe la posibilidad de que el delito se consume, es decir, peligro para el bien jurídico protegido, ese falta en el delito imposible.
Delito putativo: El convencimiento erróneo de que una acción es adecuada al tipo –y como tal se la emprende-, cuando realmente no lo es, conduce al delito putativo, en el que la responsabilidad penal queda excluida por defecto de la adecuación típica que abre la posibilidad de la pena; el error puede recaer sobre cualquier aspecto objetivo incluido en el tipo, es decir sobre elementos de él de carácter descriptivo (ej. creer que se desobedece a un funcionario público cuando el que ha impartido la orden no lo es), o normativo (creer que se yace con una menor de quince años, honesta cuando en verdad se trata de una experimentada prostituta). El delito putativo surge, pues, básicamente del convencimiento del autor en la delictuosidad de su acción. Ese convencimiento es erróneo cuando la tipicidad falta totalmente por ausencia de norma legal (ej. quien cree que comete delito en Argentina al mantener una relación incestuosa), o falta por ausencia de alguno de los elementos requeridos por el tipo incluido en el catálogo legal. – Creus.
Es la intención de realizar algo delictivo, a la que no corresponde un elemento externo delictivo. Dentro de este tipo de delito quedarían comprendidos aquellos casos que excluíamos del delito imposible por cuanto la acción recae sobre un objeto no típico o típicamente idóneo, aunque ya hemos advertido que en una conceptuación clásica el mismo queda comprendido en la calificación de delito imposible.
4.- Delito consumado y delito agotado. Concepto. Diferencias.
Delito consumado: El delito se consuma cuando: se han reunido todas las características de la acción típica (“el hecho cumple todas las exigencias del respectivo tipo penal”- Nuñez), o cuando se ha concretado en la realidad la finalidad típica propuesta por el autor (“obtención del fin típico planeado, mediante los medios utilizados por el autor”- Bacigalupo), o producido el resultado que el tipo consigna como consecuencia de la conducta del autor.
Con la consumación termina la ejecución del delito como tal.
Se dice que el delito ha sido consumado cuando la acción realizada por el autor ha reunido todos los caracteres, desde el punto de vista objetivo y subjetivo, exigidos por el tipo penal de que se trata. Objetivamente el delito está consumado cuando el hecho se adecua sin defecto alguno a la descripción típica; subjetivamente, cuando el autor lleva a cabo la lesión jurídica que resolvió ejecutar.
Delito agotado: Se dice que el delito es agotado, cuando más allá de la consumación, el autor logra la ulterior finalidad que se propuso al cometer el delito. Ej.: el autor de hurto de un reloj que logra venderlo para procurarse dinero).
El agotamiento del delito resulta de importancia dogmática con referencia a dos cuestiones: en la individualización de la pena el agotamiento del delito puede constituir una pauta útil que sirva al juez para proceder a aquella individualización; en las cuestiones concursales, ya que el agotamiento del delito puede constituir o un nuevo delito que funcione en concurso real con aquel que agota, o una actividad lícita, pero que queda consumida por el delito consumado.
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