Ciertamente, el tema del Homicidio intencional a título de Dolo Eventual u Homicidio de Consecuencia Eventual, ha sido objeto de estudio profundo y reiterado a nivel del derecho penal, tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado; sin embargo, a nivel jurisprudencial no se había resuelto un criterio específico, y mucho menos vinculante, como el establecido por la Sentencia Nº 490 de fecha 12 de abril de 2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ.
En esta decisión, la Sala Constitucional procedió a revisar la Sentencia Nº 554 de fecha 29 de octubre de 2009, emitida por la Sala de Casación Penal, estableciendo como presupuesto previo que dicha Sala había reconocido de forma inequívoca, pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, dicha Sala reconoció la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico venezolano.
Para llegar a tal conclusión, la Sala Constitucional procedió a analizar las siguientes Sentencias emitida por la Sala de Casación Penal:
1.- N° 656 del 16 de mayo de 2000, caso: Domingo José
Muñoz Romero;
2.- N° 1463, del 9 de noviembre de 2000, caso: José Eudenio Pereira Castellanos;
3.- N° 1160, del 9 de agosto de 2000;
4.- N° 1703, del 21 de diciembre de 2000, caso: Robert Alexander Terán López;
5.- N° 159 del 14 de mayo de 2004, caso: Rafael Cumache Reyes (anulada por esta Sala mediante sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005, caso: Henry Prada Gómez y Rafael Reyes Cumache).
Concluye la Sala Constitucional, que la decisión Nº 554/2009 incurrió en el error de apartarse de sus propios criterios anteriormente emitidos, vulnerando los principios jurídicos de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también respecto de los correlativos derechos constitucionales a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
En ese orden, la vinculante expresa:
“No obstante, en el fallo objeto de la presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se decide.”
Para ello la decisión vinculante procedió a analizar las siguientes sentencias, que refieren la vigencia y aplicabilidad de los principios constitucionales que se han debido garantizar:
1. N° 956 del 1 de junio de 2001, caso: Fran Valero González y otro
2. N° 3057, del 14 de diciembre de 2004
3. Nº 3180, del 15 de diciembre de 2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos Tecpica, C.A.
4. N° 5082, del 15 de diciembre de 2005, caso: Rafael José Flores Jiménez
5. N° 578, del 30 de marzo de 2007, caso: María Elizabeth Lizardo Gramcko De Jiménez
6. N° 464, del 28 de marzo de 2008
Según esto, la decisión revisada vulneró principios constitucionales, por lo que el fallo, a la luz de los precitados criterios jurisprudenciales, lleva a concluir que la misma violó varios principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, como lo son los principios de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también lesionó varios derechos constitucionales relacionados con esos principios, como lo son los derechos a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, obviando tácitamente interpretaciones del Texto Constitucional contenidas en referidas sentencias dictadas por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado.
Considera la Sala Constitucional, que se han establecido a nivel jurisprudencial reiterados criterios acerca del dolo, la culpa, la culpabilidad, que fueron obviados en su consideración por la Sala de Casación Penal.
En tal sentido, cita la Sentencia Nº 489 del 12 de marzo de 2003, caso: José Antonio Padilla, en la cual la Sala asoció los términos dolo y culpa a la noción de culpabilidad (lo cual no le resta la cardinal importancia que tienen esos elementos subjetivos en los ámbitos de la tipicidad y de la antijuridicidad).
Asimismo, la Sentencia Nº 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín, la Sala reconoció el rango constitucional del principio de culpabilidad, el cual abarca, entre otros, el principio de responsabilidad por dolo o culpa exclusivamente, así como también su estrecha vinculación con el principio de legalidad.
Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo eventual, como manifestación de la conductas dolosas con relevancia penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005 (vid. supra), la Sala revisó una sentencia de la Sala de Casación Penal, en la que esta última se fundamentó en la noción del dolo eventual para condenar a unos ciudadanos, siendo importante advertir que en esa oportunidad la Sala no refutó el aspecto sustantivo referido a la calificación jurídica impuesta, “sino solamente aspectos de estricto orden procedimental, de lo cual puede inferirse que si esta Sala hubiese estimado que esa calificación jurídica contrariaba el principio constitucional de legalidad penal, factiblemente se habría pronunciado en ese sentido, por razón del imperio del orden público constitucional”.
Afirma la Sala Constitucional, que la generalidad de la doctrina penal en Venezuela ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.
Asimismo, señala que a nivel de la doctrina extranjera se reconoce al dolo eventual, parte de la cual lo ha identificado o lo ha asociado, entre otros, a los términos “dolo indirecto”, “dolo condicionado” y “dolo indeterminado”, en oposición al “dolo directo”, al “dolo incondicionado” y al denominado “dolo determinado”.
Es común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la realidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva, es dolo.
Según su criterio:
“El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la norma de prudencia.”
Afirma que el dolo eventual es dolo en definitiva, y no una mixtura, en los siguientes términos:
“En razón de ello, siendo que en definitiva el dolo eventual es dolo, es un contrasentido evidente y contrario a los principios de primacía de la realidad y de racionalidad señalar que, por ejemplo, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un “dolo informado de culpa”, pues ello es tanto como decir, que en el homicidio doloso sustentado en el dolo eventual el sujeto conocía y quería matar y, en tal sentido mató, pero que también ese mismo comportamiento fue paralelamente imprudente por no haber querido el agente provocar la muerte sino por haberlo hecho por infringir el deber de prudencia; lo cual daría lugar a pretender sustentar la responsabilidad subjetiva por ese mismo hecho en el dolo y en la culpa a la vez, no sólo apartándose del ordenamiento jurídico y violando derechos fundamentales asociados a las nociones de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, nom bis in idem y tutela judicial efectiva, sino alejándose de forma irremediable de la propia realidad y de la lógica jurídica.
Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte)”.
Refiere la existencia de varios tipos de dolo, los cuales denomina de la siguiente forma: dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).
Al respecto señala:
“Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.”
Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado).
En el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.
Puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos). Sin embargo, los tres son modalidades del dolo.
En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.
Afirma, que si bien en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.
Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.
De allí que sea censurable, según su apreciación que la Sala de Casación Penal, haya afirmado que el dolo eventual no se haya previsto en la legislación penal venezolana, porque con ello quebranta el principio de la legalidad, y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), por cuanto el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.
Por lo que, en ejercicio de su atribución de revisión constitucional, la Sala anuló la decisión N° 554/2009, del 29 de octubre, dictada por la Sala de Casación Penal, junto a las actuaciones subsiguientes, además de reponer la causa al estado en que la referida Sala, constituida accidentalmente, se pronuncie de nuevo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto.
