lunes, 27 de junio de 2011

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

CARLOS LUÍS SÁNCHEZ CHACÍN

SUMARIO:
1.-El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración.
2.-El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis).
3.- El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad.
4.-El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano.
5.- Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario.
6.- Caso Práctico.
7.-Conclusiones.
8.-Bibliografía.

Introducción

En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización, naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal Contemporáneo.

Palabras Claves: Iter Criminis, Tentativa, Frustración, Voluntad.

El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del Delito.


Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.




El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” . Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad

Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:
1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .
2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.
3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano

Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:
Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.
Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.

En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:

Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:

“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”

Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente:

“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.

El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.

Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario

Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.
De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …” (Subrayado del Autor).

De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.

Caso Práctico

Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:

Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :
“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”
“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.
“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.
Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:
“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”
“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”
“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”
“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”
“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”

Conclusiones

El Desistimiento Voluntario desde mi humilde punto de vista, es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:
• El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
• El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
• El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
• La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
• La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
• En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.


































BIBLÍOGRAFÍA

• Arteaga Sánchez, Alberto, Derecho Penal parte general, Editorial UCV, Caracas-Venezuela, año 1982.

• Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, 3era. Reimpresión, Bogota-Colombia, año 1996.

• Criterios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia Nº 16 del año 2006.

• Código Penal Venezolano, Editorial LIVROSCA, Caracas-Venezuela, año 2005.

• Código Penal Alemán, Traducido al español por Claudia López Díaz, Editorial de la Universidad de Externado Colombia, Bogotá-Colombia, año 1999.

• Garrido Montt, Mario, Derecho Penal Tomo II, 3era. Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, año 2003.


• Fontan Palestra, Carlos, Derecho Penal: Introducción y Parte General, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, año 1998.


• Jímenez De Asúa, Luís, La Ley y el Delito: Principios de Derecho Penal, página 458, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1997.

• Zaffaroni, Eugenio (Derecho Penal Parte General, Edición 2002) citando a: Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H., Grundriss. p. 161; Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacigalupo, 1994, p. 334.

• Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina- C. Penal Rosario, Sala 2ª, 2/12/91. P., H.D. s/ Hurto en grado de tentativa. T. 59 R-24 (nº 13688).

• Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, (Actualmente en Línea) http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/extracto.asp?e=3430

• Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte Primera, 1804, p.

• Roxin, Claus, Acerca de la Ratio del Privilegio del Desistimiento en el Derecho Penal, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, ISSN 1695-0194, Nº. 3, 2001, extraída de la Siguiente Dirección de Página Web: (Actualmente en línea) http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?db=1&t=claus+roxin&td=todo

BREVES CONSIDERACIONES

BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA O QUERELLA

I. SOBRE LA DESESTIMACIÓN
Resulta imperioso iniciar estas breves líneas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.
Por su parte, el artículo 302 ejusdem, prescribe:
“Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación. La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión”.
Sobre la institución procesal in comento, es perfectamente factible discernir dos criterios completamente opuestos, disímiles, que valen la pena resumir en los siguientes términos:
En primer lugar, un sector afirma que la desestimación de la denuncia o querella es un acto conclusivo de la investigación, pues representa una forma de ponerle término al procedimiento ordinario una vez iniciada las indagaciones.
No obstante, un segundo criterio válido, argumenta vehementemente, que dicha figura no funge como un acto conclusivo de la investigación, no sólo porque no esté regulada como tal en el Código Orgánico Procesal Penal, sino porque cuando es solicitada, el Fiscal del Ministerio Público no ha iniciado siquiera la investigación, y por tanto, no existe investigación que concluir.
En lo particular, creemos realmente que la desestimación tiene fuerza para ponerle fin al proceso; no obstante, dicha conclusión supone descartar las dos posiciones anotadas supra. Valga advertir, que estas líneas no tienen como propósito enredar más de lo debido esta particular figura; más bien tratamos de justificar el sentido de su instauración, una institución, que por sus efectos (artículo 302) no tiene – como se verá – lógica alguna.
En efecto, una vez recibida una denuncia o querella, el Ministerio Público tiene la obligación legal de darle inicio a la investigación, ello es así según lo dispuesto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece textualmente:
“Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público Procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301”. (Resaltado nuestro)
Ahora bien, luego de iniciada la investigación, el Fiscal del Ministerio Público, una vez percatada la materialización de uno de los escenarios establecidos en el citado artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la desestimación, pero dicha solicitud – y he aquí lo neurálgico del asunto – sólo podrá hacerlo si desde el momento en que se inicio la investigación no han trascurrido más de quince días.
En efecto, los quince días que establece el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, es un lapso dentro del cual el Ministerio Público podrá solicitar la desestimación; pasados éstos, no es susceptible de ser solicitada por extemporánea. Ahora bien, su presentación fuera del lapso no implica, únicamente, su extemporaneidad (o como sostienen otros, que si se solicita luego de los quince días se debe notificar a la víctima). Consideramos que los quince días a los que alude la norma, simplemente representan un lapso que el legislador consideró como suficiente para que el Fiscal del Ministerio Público recabe los elementos necesarios para poder fundamentar su solicitud. Por ello, también descartamos la opinión de aquellos que consideran que la desestimación tiene lugar cuando no se ha iniciado la investigación; dicha visión es errada, y no sólo sobre la base de lo dispuesto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación perentoria de iniciar la investigación, sino porque para que el fiscal pueda determinar que los hechos no son típicos (primer supuesto que alberga el artículo 300 del Código Adjetivo Penal) debe necesariamente indagar e investigar[1].
Sobre el segundo supuesto (entiéndase: la prescripción de la acción penal), mucho más notorio es el caso, pues para determinar tal circunstancia siempre será menester motorizar actividades de indagación, o al menos se le debe preguntar al imputado si renunció o desea renunciar a ella[2].
No obstante, valga advertir que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público desestimará la denuncia o querella. Al respecto hay que denunciar la visión errada del legislador cuando consideró que la duda razonable es suficiente – sin necesidad de investigación – para desestimar una denuncia. Consideramos que únicamente en aquellos casos donde resulta evidente que el hecho no es típico, puede plantearse la desestimación, aunque claro, luego de estudiar los efectos que establece el artículo 302 ejusdem, podremos discernir que aún en tales supuestos, la figura en comentario es improcedente.
Pero puede llegarse a pensar, que las indagaciones para determinar lo antes mencionado no son necesariamente ordenadas mediante una orden fiscal, o al menos, no con posterioridad a la orden de inicio de la investigación. Tal criterio lo descartamos por completo, pues cualquier actividad destinada a determinar el hecho punible o a su autor, es considerada como un acto de investigación, y de ser realizadas sin la orden del representante del Ministerio Público, o si ordenadas por éste, no se dejó constancia del inicio de la investigación[3], no sólo se le impone al juez el deber de desecharlas, sino algo aún peor: en caso de resultar el hecho un delito, o demostrarse que no está prescrito, tales diligencias de investigación no podrán ser tenidas en cuenta para fundar un acto conclusivo, por haber sido obtenidas al margen de las previsiones legales.
Finalmente, si el Fiscal del Ministerio Público determinó que existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, tampoco podrá desestimar la denuncia o querella, y las razones las explicaremos al momento de abordar la problemática respecto a los efectos de la figura in comento.
Otro aspecto que queremos dilucidar, es el problema de entender que la desestimación de una querella no es posible por cuanto ya ha habido un pronunciamiento judicial anterior respecto a su admisión. En este sentido, disentimos totalmente de tal hipótesis, pues la admisión de la querella, en absoluto, toca aspectos sobre tipicidad o prescripción. Los requisitos para que un juez admita la querella en nada se relacionan con los supuestos de la desestimación, pues para admitir aquella sólo se tienen en cuenta aspectos de forma[4],
Como corolario de todo lo expuesto supra – independientemente de que el criterio de quienes suscriben estás líneas sea compartido – es perfectamente posible detectar lo injustificado de esta figura procesal. En efecto, el simple estudio de los efectos que produce la desestimación, delata una institución sin sentido, o por lo menos, ajena a los requerimientos básicos del sistema.
II. EFECTOS DE LA DESESTIMACIÓN
El artículo 302 del Código Adjetivo Penal establece como efecto general de la desestimación el archivo de las actuaciones. Ahora bien, ¿a qué archivo se refiere el legislador?. Nosotros no pudimos encontrar una respuesta razonable a tal interrogante.
En efecto, descartamos el archivo establecido en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal[5], pues la desestimación entiende presupuestos y circunstancias distintas a dicha institución, además, necesario es advertir que el archivo (entiéndase: como acto conclusivo) es temporal, es decir, en realidad no concluye con la fase de investigación, sino la suspende hasta tanto aparezcan nuevos elementos que sirvan para la investigación[6].
Ahora bien, el Ministerio Público tiene la facultad de desestimar una denuncia o querella cuando:
1) El hecho no revista carácter penal;
2) Cuando la acción esté evidentemente prescrita;
3) Cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
4) Cuando el hecho objeto del proceso constituye delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte.
Veamos cada supuesto de desestimación por separado y tratemos de buscarle un sentido a sus efectos.
1) Cuando el hecho no revista carácter penal
Este primer escenario comporta más bien una causal de sobreseimiento[7], por lo tanto, si el hecho no reviste carácter penal, ¿por qué desestimar procurando un archivo, cuando puedo sobreseer definitivamente la causa?. Sobre todo, si se toma en cuenta que tal figura (archivo) no está regulada detenidamente en ninguna otra norma del Código Orgánico Procesal Penal, y de creerse que se trata del archivo del 315 ejusdem, entonces mucho menos tendrá sentido su decreto, pues la causa se podrá reabrir, y bien sabido es que luego de determinarse que unos hechos no revisten carácter penal, nos preguntamos ¿qué otros elementos harán cambiar tal circunstancia?, la respuesta es: ninguno.
2) Cuando la acción esté prescrita
Sobre este inciso convenimos completamente en lo acotado en el apartado precedente: se trata más bien de una causal de sobreseimiento.[8]
3) Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso
¿Cuáles son esos obstáculos?. El Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Libro Primero, Título I, Capítulo II, los obstáculos al ejercicio de la acción penal. Analicemos someramente cada uno de los supuestos:
1. La existencia de la cuestión prejudicial.
No tiene sentido desestimar ante tal circunstancia, pues el efecto de archivo es totalmente distinto a la solución que establece el propio Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 35, referido a la “prejudicialidad civil”[9]
2. La falta de jurisdicción. (Tiene su solución en el artículo 54 y siguientes)
Ella sólo es declarada a instancia de parte, por ello el Ministerio Público no podrá desestimar por esta causal, y mucho menos si sus consecuencias son el archivo de las actuaciones. La solución en aquellos supuestos donde se vea controvertida la jurisdicción de determinada autoridad judicial, ve refugio en los artículos 54 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal[10], además de estar regulada en otras leyes especiales, como por ejemplo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Código de Justicia Militar, etc..
3. La incompetencia del Tribunal.
Sobre la incompetencia, es lógico pensar que una desestimación no tiene, en lo absoluto, procedencia en tales supuestos. El modo de dirimir la competencia está regulada en el capítulo V del Código Orgánico Procesal Penal[11].
4. La acción promovida ilegalmente por las causas siguientes:
a. Cosa Juzgada.
Es causal de sobreseimiento[12], por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
b. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20.
También es causal de sobreseimiento[13], por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
c. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
Se reitera absurdamente en la primera causal de la desestimación, la cual es una genuina causa de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
d. Prohibición legal para intentar la acción propuesta.
Como por ejemplo, los delitos de instancia privada, cuyo refugio legal lo encontramos en el artículo 25 del Código Adjetivo Penal. Ante tales circunstancias, es inadmisible consentir el archivo fiscal al que hace alusión el artículo 315 ejusdem. Lo procedente comportará la oportuna notificación a la víctima para que a su cargo corresponda la motorización efectiva de la pretensión penal. Otro supuesto ilustrativo, abordado por Pérez Sarmiento, susceptible de ser subsumido en el inciso en estudio, es cuando determinada norma jurídica deroga de manera singular el carácter delictivo de ciertos hechos concretos. Dicho supuesto supone una genuina excepción de fondo, “pues elimina la base normativa de la persecución penal y obliga el sobreseimiento por exigencia del principio de legalidad penal”.[14]
e. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
Lo que no conduce ni a la desestimación, ni al sobreseimiento, pues la falta de dicho requisito de procedibilidad no necesariamente acarrea el mencionado acto conclusivo, pues, en el caso del antejuicio de mérito (como requisito de procedibilidad) lo que hará el Fiscal del Ministerio Público, por intermedio del Fiscal General de la República, es presentar la solicitud de enjuiciamiento, y no desestimar.
f. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
Que sólo aplica en casos de querella, pero en todo caso no es competencia del Ministerio Público determinarla, son supuestos cuyo análisis corresponde al juez de control al momento de admitir la querella, y a parte de eso, no tiene sentido archivar, pues las circunstancias nunca cambiarían.
g. Falta de capacidad del imputado.
La falta de capacidad del imputado es una causal de sobreseimiento, según lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad” (Resaltado propio).
h. La caducidad de la acción penal.
Es un supuesto exclusivo para los delitos de acción privada, por lo tanto, no le compete al Ministerio Público resolver al respecto. Como ejemplo, tenemos el supuesto del artículo 387 del Código Penal que establece: “Artículo 387.- En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de su representante legal. Pero la querella no será admisible si ha transcurrido un año desde que se realizó el hecho o desde el día en que de él tuvo conocimiento la persona que pueda promoverla en representación de la ofendida. El desistimiento no produce ningún efecto si interviene después de recaída sentencia firme” (Resaltado nuestro).
i. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículo 330 y 412
No tiene sentido alguno archivar la causa por medio de una desestimación, pues en el supuesto mencionado, es decir, cuando no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos los requisitos formales, las consecuencias es el sobreseimiento de la causa, según lo ordenado por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: (...) 4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.
5. La extinción de la acción penal.
De nuevo estamos ante un supuesto de sobreseimiento[15], por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
6. El indulto
Que también es una causal de sobreseimiento, según el numeral 4° del citado artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
Pero ello no se agota en lo ya mencionado, debido a que el trámite de los obstáculos para el ejercicio de la acción penal, tiene su propia forma de tramitación, dependiendo la fase del proceso penal en que se planteen. Por ser la desestimación una figura procesal propia de la fase de investigación, entonces tenemos que el trámite de los obstáculos se realizarán conforme lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
“Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos”.
Y para cerrar, debemos acotar que, a parte de cada solución indicada por nosotros en caso de presentarse un obstáculo para el ejercicio de la acción, nuestro Código Adjetivo Penal señala expresamente cada consecuencia, así tenemos que:
“Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: 1. La del número 1, el señalado en el artículo 35. 2. La del número 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento; 3. La del número 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad. 4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”
III. CONCLUSIÓN
La figura de la desestimación no brinda seguridad jurídica, por ser complicada, contradictoria y poco desarrollada; por lo tanto, nuestra humilde recomendación es que tal figura sea desaplicada, y en su lugar se tome la solución que cada supuesto merece.
Si bien se puede pensar que la norma que establece la desestimación en algo contribuye a la efectiva respuesta del Ministerio Público, en la primera fase de nuestro proceso penal, creemos que ello es sólo una ilusión, pues los efectos de tal institución procesal no aportan mayor ventaja, ni para el afectado del delito, ni mucho menos para el imputado. No está dispuesto momento alguno para discutir la solicitud fiscal, pues apenas se le da la posibilidad a la víctima de recurrir de la decisión del juez, pero en cuanto al imputado, la figura no aporta nada; como imputado se debe preferir una decisión judicial que ponga fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, a una decisión que no entiende mayor solución que la de eterna duda.


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[1] A menos que sea un caso muy evidente, pero ello no es la regla, sobre todo si se trata de una estafa, o esos delitos que requieren al menos un mínimo de investigación para determinar en qué artículo encuadra la conducta, por ejemplo, todos aquellos delitos que para su demostración requieren de una experticia..
[2] Tal posibilidad la encontramos en el artículo 48 ordinal 8° que establece “La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella”. Además, ya es doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al referir que “la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte”, o si la prescripción ha transcurrido por “causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre”, y por tanto el Fiscal del Ministerio Público debe siempre investigar cuando observe que la acción puede estar prescrita. (Sentencia de fecha 25 de junio de 2001. Ponente Cabrera Romero).
[3] Lo que es un imperativo legal del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, entre otras cosas, que una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, mediante la cual dará comienzo a la investigación de oficio.
[4] El reconocido abogado José Luis Tamayo, profesor universitario y asesor de la Asamblea Nacional en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene en su última obra titulada “Manual práctico comentado sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal” lo siguiente: “...procede señalar que de esta disposición se colige claramente que el juez de juicio está irremediablemente obligado a admitir la acusación si ésta cumple, por supuesto, con todos los requisitos formales, y no le está dado al juez citar al acusado previamente antes de admitir la acusación, lo que es una práctica incorrecta ... citar previamente al acusado antes de admitir la acusación, choca con lo preceptuado por la norma, por lo que resulta ilegal, según opinamos, tal manera de actuar ... citar previamente al acusado para que exponga lo que estime conveniente antes de que el juez de juicio se pronuncie acerca de la admisión de la acusación constituye una evidente violación del debido proceso, porque, eventualmente, el acusado podría plantear, extemporáneamente, una defensa o excepción para impedir la admisión de la acusación, lo cual no está legalmente previsto...” (Pág. 232-233.) No está de más acotar que en conversación personal con el mencionado autor, me expresó que lo citado se aplica perfectamente al caso que nos ocupa, es decir, a la querella por delitos de acción pública. En el mismo orden de ideas, el abogado Eric Pérez Sarmiento nos indica que: “...El juez de control sólo puede declarar de plano la inadmisibilidad de la querella, cuando de la mera redacción de los hechos descritos en ella se aprecie que éstos no son típicos ... Pero es obvio que no puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba ... En ningún caso podrá el juez de control subrogarse de oficio en las defensas que pudiere tener el querellado ... También podrá el juez de control desestimar de plano la querella si ... se aprecia de manera evidente que ha prescrito la acción penal. Si hubiese dudas ... es mejor admitir la querella...” (Eric Pérez Sarmiento. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 4° edición. Editorial Vadell Hermanos editores.) Opinión que comparto sólo parcialmente ya que considero que el Juez de Control, aún observando que el delito imputado en la querella esté prescrito, debe admitirla, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal no indica que el Juez debe hacer análisis de este tipo para rechazar la querella y además, el procedimiento establecido por el legislador es que el Juez, una vez admitida la querella, la enviará al Fiscal del Ministerio Público, quien será el legitimado legalmente para analizar si el delito está prescrito. El Juez no debe hacer análisis de fondo para admitir o no la querella, ni siquiera puede rechazarla cuando observe que el hecho no reviste carácter penal. Esto es una función del Ministerio Público que de ser usurpada por el juez constituiría un acto de autoridad, al margen de la ley y que comprometería su imparcialidad y la transparencia en el cumplimiento de su función de administrar justicia con estricto respeto, subordinación y apego a la ley. Ya muchas veces el profesor Carmelo Borrego nos ha indicado que para entender el Estado de Derecho se debe entender a la función pública sometida a reglas de actuación, o como diría Brewer Carías “a la legalidad”. Ambos autores señalan que el Poder Público está sometido a la Constitución, las leyes y al control constitucional, y Carmelo agrega que hay que convencerse de que no es sólo la mera legalidad en los términos expuestos por la Constitución, sino que en materia penal es indispensable sostener la estricta legalidad (citando el autor palabras de Ferrajoli), pues ello tiene que ver con la validez de las instituciones y la preservación de la necesidad, pertinencia, proporcionalidad y seguridad jurídica como aspectos pilares del Estado de Derecho y todos los organismos del Poder Público y en general, los distintos sectores del Estado, del País, de la Nación han de plegarse a estos designios. Concluye el profesor Borrego que lo que se busca es crear un ambiente donde no haya posibilidad a las actitudes que con frecuencia se ajustan al margen de los valores de la justicia y que se contraponen a su real desenvolvimiento y considera primordial que, tanto el Fiscal del Ministerio Público como conductor de las indagaciones preliminares, así como el Juez del Control, tendrán que realizar su trabajo con el más estricto apego a la legalidad y dar abrazada especial a todo lo concerniente al justo cumplimiento de las reglas y las garantías ciudadanas desde el mismo comienzo de las investigaciones y que empeñarse en actuaciones fuera del marco de la legalidad, conducirá más temprano o más tarde a la impunidad o la injusticia. Precisamente, estas consecuencias son las que el Código trata de evitar, para que las actuaciones de los funcionarios se ajusten a las premisas del Estado de Derecho, el Estado de justicia y en definitiva al Estado constitucional y al Estado de derechos humanos como máxima aspiración escogida en Venezuela como fórmula ideal del diseño constitucional. Por ello el Juez no debe analizar la querella a más de lo que la ley le permite. No le esta dado, sino revisar los requisitos de forma de la misma, ya que cualquier otro análisis sería una flagrante violación de la norma procesal y del tan mencionado debido proceso.
[5] Artículo 315. Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes.
[6] Claro, pensamos que el archivo del 315 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene su límite, y es precisamente el momento de la prescripción del delito, pero este es otro tema.
[7] El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causal de sobreseimiento, que el hecho imputado no sea típico, es decir, que no revista carácter penal.
[8] El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causal de sobreseimiento la extinción de la acción penal, y a su vez, el artículo 48 ejusdem, menciona a la prescripción como una causa de extinción de la acción.
[9] Artículo 35. Prejudicialidad civil. Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aún no haya sido decidida por el Tribunal Civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la cuestión consignando copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, el juez penal, si la considera procedente, la declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el término de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle por oficio al juez civil sobre esta circunstancia para que éste la tenga en cuenta a los fines de la celeridad procesal. Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aún no se encontrare en curso la demanda civil respectiva, el juez, si la considera procedente, le acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no excederá de treinta días hábiles para que acuda al tribunal civil competente a objeto de que plantee la respectiva controversia, y suspenderá el proceso penal hasta por el término de seis meses para la decisión de la cuestión civil. Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte ocurra al tribunal civil competente sin que ésta acredite haberlo utilizado, o vencido el término fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión prejudicial ateniéndose para ello a las pruebas que, según la respectiva legislación, sean admisibles y hayan sido incorporadas por las partes.
[10] Artículo 54. Jurisdicción penal. La jurisdicción penal es ordinaria o especial.
Artículo 55. Jurisdicción ordinaria. Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
La falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible para ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa.
[11] El Código Orgánico Procesal Penal contiene normas que regulan el modo de dirimir la competencia, y ninguna de ellas trae como consecuencia el archivo de las actuaciones. Dichas normas son las siguientes: Artículo 77. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente. En el caso a que se contrae el único aparte del artículo 164, será competente para continuar el conocimiento de la causa, el juez profesional ante el cual ha debido constituirse el tribunal mixto. Artículo 78. Aceptación. Cuando de acuerdo con el artículo anterior, se hubiere declinado el conocimiento del asunto y el tribunal en el cual haya recaído la declinatoria se considere competente, la causa será conocida por éste sin que haya necesidad de resolución alguna acerca de la competencia de los tribunales intervinientes como consecuencia de la declinatoria. En este caso las partes podrán, en la oportunidad correspondiente, oponer como excepción la incompetencia del tribunal. Artículo 79. Conflicto de no conocer. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez incompetente, así lo declarará y lo manifestará inmediatamente al abstenido expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la instancia superior común, que deba resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente. De igual manera, el abstenido informará a la referida instancia superior una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia. Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo. Artículo 80. Conflicto de conocer. Si dos tribunales se declaran competentes para conocer de un asunto, el conflicto se resolverá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Artículo 81. Plazo. La declaratoria sobre la competencia del tribunal ante el cual se ha declinado el conocimiento de un asunto o hubiere sido requerido para ello deberá pronunciarse dentro de los dos días siguientes a la solicitud respectiva. Artículo 82. Plazo para decidir. En las controversias de conocer, la instancia a quien corresponda dirimirlas procederá dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de las actuaciones de los tribunales, con preferencia a cualquier otro asunto. Artículo 83. Facultades de las partes. Las partes podrán presentar, a los tribunales en conflicto, escritos, documentos y datos que consideren conducentes para apoyar las diferentes posiciones en cuanto a la competencia. En ningún caso el ejercicio de tal derecho paralizará el curso de la incidencia. Artículo 84. Decisión. La decisión sobre la incidencia se dictará ateniéndose únicamente a lo que resulte de las actuaciones remitidas por los tribunales, salvo que falte algún dato indispensable para decidir, en cuyo caso la instancia superior podrá pedir se le remita dentro de las veinticuatro horas siguientes. La decisión se comunicará a los tribunales entre los cuales se haya suscitado la controversia. Corresponde al tribunal declarado competente la notificación inmediata a las partes de la continuación de la causa. Resuelto el conflicto, las partes no podrán oponer como excepción la competencia del tribunal por los mismos motivos que hayan sido objeto de la decisión.
[12] Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3° establece expresamente a la cosa juzgada como causal de sobreseimiento.
[13] Como se mencionó, el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3° establece expresamente a la cosa juzgada como causal de sobreseimiento. Como es sabido, la cosa juzgada, impide una nueva persecución.
[14] Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”. Editorial Vadell Hermanos. 2° edición. Caracas. 1998.
[15] Como ya hemos dicho, el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente como causal de sobreseimiento la extinción de la acción penal.

EXCEPCIÓN A LA PROHIBICION DEL JUICIO EN AUSENCIA

EXCEPCIÓN A LA PROHIBICION DEL JUICIO EN AUSENCIA

Si bien es cierto que existe la prohibicòn constitcional del juicio en ausencia, tal como lo ha definido claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tambiés es cierto que esta debe ser considerada como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en la causa penal, pero no puede entenderse como un mecanismo que vaya en detrimiento de este o que limite su derecho a ser juzgado en librtad, por lo que no se le puede exigir al ciudadano que se presente en el Tribunal para poderele otorgar el beneficio que le corresponde por Ley, y más aún, cuando este es solicitado expresamente por el Ministerio Público, por lo que se violentarían el derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo señala la Sentencia Nº 384 de fecha 27 de marzo de 2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ-SC, Sentencia Nº 938 de fecha 28-04-2003)

PROHIBICIÓN DE DECIDIR QUE "NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR

Finalmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la página 29 de su fallo, declaró: sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad de comercio Agropecuaria El Paguey, C.A., contra el Decreto Presidencial Nº 2,292, de fecha 04 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.624, de esa misma fecha; sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución Nº 177, de fecha 05 de febrero de 2003, dictada por el Instituto Nacional de Tierras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.629, de fecha 11 de febrero de 2003, y; asimismo, declaró como punto tercero lo siguiente:


3. NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR con relación al recurso de nulidad ejercido por la sociedad de comercio AGROPECUARIA EL PAGUEY, C.A., contra los actos administrativos dictados por el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, en fecha 06 de febrero de 2003, aprobados en Sesión de Directiva Nº 0203, de fecha 05 de febrero de 2003, mediante los cuales se autorizó a un grupo de personas para ocupar una extensión de terreno denominada "Hato El Lechozote II", en virtud de la incompetencia indicada (Negritas y mayúscula del fallo).   


De esta forma, analizadas las consideraciones expuestas en el fallo objeto de la solicitud de revisión, esta Sala considera que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer como punto Nro. 3 en la decisión que el asunto señalado escapaba de su competencia, debido a que cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad respecto al mencionado acto administrativo (carta agraria) implicaba un pronunciamiento sobre la titularidad de las tierras afectadas, lo cual, en su entendido, no era materia de su competencia, sino de los Juzgados Superiores con Competencia Agraria de la Jurisdicción donde se encuentra ubicado el inmueble. No obstante, esta Sala es del entendido que, como consecuencia de esta declaratoria, y a los fines evitar cualquier vulneración en la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Político Administrativa debió remitir el asunto al Juzgado Superior que consideró competente, mas no simplemente declarar “NO TENER MATERIA SOBRE  LA CUAL DECIDIR”.

De allí que la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal de la República al no declinar el conocimiento del recurso de nulidad ejercido por la sociedad de comercio Agropecuaria El Paguey, C.A., contra los actos administrativos dictados por el Instituto Nacional de Tierras, en fecha 06 de febrero de 2003, aprobados en Sesión de Directiva Nº 0203, de fecha 05 de febrero de 2003, mediante los cuales se autorizó a un grupo de personas para ocupar una extensión de terreno denominada "Hato El Lechozote II", en virtud de la incompetencia que indicó, ésta vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva del solicitante, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
   
         A este respecto, sobre la declaratoria de no tener materia sobre la cual decidir, se ha pronunciado esta Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1327 del 19 de junio de 2002, caso: Farmacia Selene C.A. y en sentencia Nro. 382, del 12 de mayo de 2010, caso: Virgilio Teresen, así como en esta perspectiva, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en la sentencia del 29 de julio de 2003, caso: Aserradero Industrial El Rodeo, S.A., en la cual se estableció lo siguiente:


(…) la Sala, en ejercicio de la función pedagógica que le corresponde desarrollar, advierte sobre la inadecuada utilización en las sentencias, en la expresión: no tiene materia sobre la cual decidir. En ese sentido, estima que tal dispositivo es contradictorio en sí mismo, en razón a que siendo producto de un análisis y conclusión devenida del ejercicio de la función exhaustiva que corresponde al Jurisdicente para tomar su decisión; mal puede hablarse al final de dicho análisis que dentro del contexto de los supuestos estudiados no existe en lo absoluto materia para resolver, y por mala praxis gramatical  concluir en una antinomia dispositiva, ajena al contenido y alcance del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, que sanciona la abstención de decidir y que bien pudiera traducirse o interpretarse como una expresión vaga u oscura a  la cual se contrae el legislador en el infine del artículo 254 eiusdem, y en una indeterminación de la cosa u objeto de decisión .
De allí que es necesario arraigar dicha expresión que bien pudiera ser sustituida para  considerar  como materia dispositiva, los supuestos entretejidos en las motivaciones y argumentos utilizados para estructurar la sentencia y que en definitiva limitan un pronunciamiento más allá de las sujeciones contenidas en la sentencia que toca proferir, por un parte y, por la otra, que la lógica jurídica nos enseña  que siempre habrá algo sobre lo cual emitir un pronunciamiento o decidir; lo contrario equivale a que los jueces eludan el cumplimiento de sus funciones, por lo que es de impretermitible necesidad abandonar esta viciosa práctica, dejar de utilizar como dispositivo en los fallos tal expresión, y en cumplimiento de la función pública jurisdiccional del juez o jueza, en el desempeño de la labor que le corresponde desarrollar cuando procede a cumplir con su deber de administrar justicia, debe declarar algún derecho.  Por lo expuesto, se recomienda a los jueces o juezas de instancia, procurar acoger el presente criterio, para garantizar la sindéresis, cuando se proceda a dictar la máxima decisión procesal de la jurisdicción. En consecuencia, se declara que en lo sucesivo y a partir de la publicación de la presente decisión,  deberá procederse conforme lo aquí expresado. Así queda establecido (…) Subrayado y negritas del fallo.


Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional declara que ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano Fabio Alberto Ochoa Arroyave, actuando en nombre y representación de “Agropecuaria El Paguey, C.A.”, en consecuencia, se anula parcialmente la sentencia Nro. 00310, del 21 de abril de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al punto Nro. 3 de dicho fallo y, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo éste un asunto de mero derecho, y en aras de evitar dilaciones indebidas. esta Sala ordena a la Sala Político Administrativa remitir las actuaciones correspondientes al recurso de nulidad respecto al cual declaró no tener materia sobre la cual decidir, al Juzgado que, congruente con la motivación contenida en ese fallo, señaló como competente para conocer de los actos administrativos recurridos por AGROPECUARIA EL PAGUEY, C.A.. Así se declara.

FALSO SUPUESTO

FALSO SUPUESTO

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, en decisión N° 405 de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 91-882, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dejó muy claro que “El falso supuesto consiste en una cuestión de hecho afirmada o establecida por el sentenciador, que resulta falsa o inexacta conforme a las actas del expediente. Hay falso supuesto cuando el juez saca conclusiones de elementos que no existen en el expediente y no cuando yerra en la apreciación o interpretación de los mismos”.