lunes, 23 de abril de 2018

Conducción Temeraria en España 2

Delitos Seguridad Vial
El delito del art. 385.1 CP
by Joseraloga 19:29

El artículo 385 del Código Penal, en la redacción dada por el apartado noveno del artículo único de la L.O. 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, castiga en su apartado 1º al: 

"Que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas: Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio..." 

La comisión de este tipo penal no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un peligro concreto, sino que basta con la producción de un grave riesgo. 

En su vertiente subjetiva basta que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio. Para medir esa gravedad del riesgo se exige la idoneidad de la conducta del autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas o para los bienes pues la protección del tipo se refiere a la circulación en abstracto según manifiesta reiteradamente la doctrina y jurisprudencia. 

Para apreciar la existencia del riesgo se necesita : 

1. Una conducta llevada a cabo por el autor. 

2. Clase y condiciones de la vía en que se desarrolló la acción 

3. Además que se pongan de manifiesto en ella su gravedad. 

4. El tipo penal requiere como elemento subjetivo el conocimiento por el sujeto activo no sólo de la ilicitud de su conducta sino en particular de que con ella se origina un riesgo para la circulación exigiéndose un componente doloso cuando menos con dolo eventual. 

5. El peligro de la circulación sea grave, es decir que esa situación de riesgo debe ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria al requerir un plus, siendo una acción dolosa que debe tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor bien por ser querida directamente o bien por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación - SAP de Guipúzcoa de 18 de febrero de 2016. 

De igual modo el tipo penal no exige ser conductor de un vehículo motor o ciclomotor. Así mismo las conductas descritas en los apartados 1 y 2 del artículo 385 son alternativas y excluyentes; la primera es activa, consistente en alterar la seguridad en la vía y la segunda omisiva consistente en no restablecer la seguridad de la vía quien tenga obligación de hacerlo y en cualquier caso han de ser dolosas incluyendo el dolo eventual y de peligro abstracto para los demás usuarios de la vía. 

Las conductas recogidas en el apartado primero del artículo 385 son variopintas, bien sea por la colocación en la vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización y finalmente por cualquier otro medio siendo por tanto un tipo abierto. 

El tipo consiste en la realización de otras conductas que afecten a la seguridad vial distintas a la conducción por lo que no es un delito de propia mano pudiendo ser sujeto activo cualquiera incluidos los responsables públicos de la seguridad vial y no solamente el conductor de un vehículo. 

Las conductas enumeradas por el tipo lo son a título meramente ejemplificativo como muestra el último inciso "por cualquier otro medio" que permite incluir comportamientos peligrosos que no encajan en los otros tipos delictivos contra la seguridad vial como los llevados a cabo con vehículos que no son de motor o que lo son pero no actúan propulsados por éste sino por la gravedad, los comportamientos de pasajeros no conductores de vehículo, y eventualmente nada impide aplicar esta figura delictiva también a los casos de negligencia grave por parte de la autoridad en la ejecución o señalización de obras en las vías públicas.

Fuente:  www.studiopenal.com

Conducción Temeraria en España

Delitos Seguridad Vial
El delito de conducción temeraria
by Joseraloga 18:49

La tipificación de la conducción temeraria, descrita en el artículo 380 del código penal, viene a desarrollarse en dos apartados. El primero de ellos recoge el tipo tradicional de conducción con temeridad manifiesta, exigiendo la creación de un peligro concreto. El segundo apartado introduce la presunción de temeridad manifiesta, cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo 379 del código penal, por tanto se reputa manifiestamente temeraria la conducción bajo la influencia de alcohol o drogas y a velocidad excesiva en los términos descritos. Este segundo apartado no supone que de forma excluyente solo las conducciones con las velocidades y tasas establecidas en el artículo 379 del código penal constituyan temeridad manifiesta, tradicionalmente viene entendiéndose que la conducción a velocidad excesiva y bajo influencia de alcohol constituye de por si una conducción con temeridad manifiesta, que si crea un concreto peligro también podrá ser subsumible en el artículo 380.1 del código penal en su caso. 

El concepto tradicional de la conducción con temeridad manifiesta previsto en el apartado primero del artículo 380 del código penal, así como el concreto peligro para la vida o la integridad de las personas ha sido ampliamente definido y descrito en numerosas sentencias, entre otras SSTS de 1 de Abril de 2002, 20 de Diciembre de 2004 y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2014 ( Roj STS 1862/14 resolución nº 363/14) que recoge en esencia los elementos que tradicionalmente se entiende que configuran el tipo delictivo. 

La sentencia nº 49/15 de la Audiencia Provincial de Ourense Sección 2ª de fecha 18 de Febrero de 2015 resolviendo el recurso de apelación nº 28/15 en su fundamento jurídico segundo, describe el concepto de temeridad manifiesta: El núcleo esencial de la conducta típica lo constituye "la temeridad manifiesta en la conducción", concepto jurídico indeterminado cuyo contenido debe ser fijado por el intérprete. La STS de 1 de abril de 2002 nos dice que la temeridad que requiere el citado delito es la misma que integra la de la infracción administrativa, encontrándose la diferencia entre ambas en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio. La temeridad manifiesta supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio temporal o de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero de 2.009, señala que el delito de conducción temeraria requiere de la conducción efectuada de esa forma con una cierta continuidad o espacio de tiempo. Al igual que las de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 marzo de 2.009 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2008. 

la STS de 1 de abril de 2002 establece, de conformidad con la propia letra del tipo, que se ha de crear un peligro efectivo constatable para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario. Es la causación de este peligro lo que hace que una conducción llevada de una forma manifiestamente temeraria pase a considerarse, de infracción administrativa, a conducta delictiva, de suerte que si el conductor no ha llegado a poner a ninguna persona en peligro, la conducta sería tan solo merecedora de una sanción administrativa pero, en el justo momento en que se ponga a alguien en peligro, el delito ya quedaría cometido, sin necesidad de que llegue a producirse ningún resultado efectivamente lesivo para nadie, al considerarse un delito de peligro, no de resultado, además, de peligro concreto. 

El delito de conducción temeraria se configura como un delito de peligro y además de peligro concreto, que no exige un resultado. Sin embargo es frecuente que este tipo de ilícitos produzcan un resultado lesivo de mayor o menor gravedad, incluso el fallecimiento. 

Cuando se dan estos supuestos entra en concurso el delito de peligro previsto en los artículos 379, 380 o 381 del Código Penal con el que de por si constituya el resultado. 

Para establecer este concurso es preciso acreditar el nexo causal entre la conducción descrita en los artículos mencionados y el resultado producido. La norma concursal para la punición de estos hechos está prevista en el artículo 382 del Código Penal en el que se dice: 

" Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que fuere su gravedad , los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiere originado. 

En este sentido se pronuncia la SAP de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de fecha 13 de Febrero de 2008 (SAP B 1103/2008) respecto al artículo 381, actual 380 del CP que establece: 

"Del examen del art. 381 del Código Penal se desprende, a juicio del Tribunal, que el mismo exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Una conducción de una cierta duración temporal. Efectivamente, la redacción del tipo penal excluye como elemento constitutivo del mismo el acto aislado de conducción. El conductor de un vehículo que circulando por una calle de una ciudad en un momento dado se sube a la acera o invade momentáneamente el carril contrario de circulación no comete este delito. La aceptación de la tesis contraria nos llevaría, en los casos en que se produjera un resultado mortal o lesivo como consecuencia de dicha conducción a penar doblemente la misma acción, como conducción temeraria y como delito de homicidio y/o lesiones por imprudencia. 2. Que la conducción durante el espacio temporal en que se desarrolle sea temeraria, es decir, ignorante de las más elementales normas de precaución y cautela. Al elemento descrito se equiparan, por voluntad del legislador, los supuestos relacionados en el párrafo segundo del art. 381 del Código Penal, y 3. Que durante el desarrollo de la conducción temeraria o como colofón de la misma se ponga en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Por las razones más arriba relacionadas se excluye el supuesto de que la situación de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas sea el acto inicial de una posterior conducción temeraria, conclusión que igualmente se desprende del tenor literal del precepto. El peligro concreto para la vida o la integridad de las personas debe producirse una vez iniciada la conducción temeraria." 

En esta misma línea, la STS de 15 de marzo de 2018: 

"Es doctrina reiterada de esta Sala que si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo del delito contra la vida o de lesiones, en su caso. 4. No obstante, debemos realizar alguna precisión, en orden a la calificación que se realiza de la comisión delictiva del artículo 381 concurrente con la de homicidio. 

La solución llega de la mano de la STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 (número y fecha correctos): El tipo penal de la conducción temeraria del art. 381.1 CP , conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida, requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros; como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico. Destacamos los elementos esenciales en la configuración del delito: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas. 

La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento de esta Sala hemos destacado sus elementos principales (STS 363 /2014 de 5 de mayo ): 

a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, 

b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 CP. 

c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás. El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado. 

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. (SSTS de 29 de Noviembre de 2001 ; 561/2002 de 1 de Abril ; 1039/2001 de 29 de Mayo o 1464/2005 ). 

Nos interesa destacar, por la importancia para el caso de esta casación, el elemento del peligro para terceros usuarios de la vía pública, lo que no es sino consecuencia del requisito del acto de la circulación. Aunque el delito sea de peligro concreto, los destinatarios de la acción peligrosa son terceros indeterminados para el autor del hecho delictivo, pues la acción no va dirigida sólo contra los ocupantes del vehículo, sino que se dirige a poner en peligro una circulación de por sí peligrosa y fuertemente normativizada en su regulación. 

De esta manera, si la conducta se dirige contra personas determinadas a las que se quiere poner en peligro, asumiendo la materialización del riesgo en un resultado concreto, que se persigue o que una vez advertido se continua en la agresión al bien jurídico, la conducta no puede ser subsumida en el delito contra la seguridad del tráfico, sino en el de resultado, al atentarse contra la vida y la indemnidad de las personas concretas y determinadas, contra las que se dirige concretamente en el delito de homicidio . Llegados a este punto procedemos a destacar las diferencias entre ambos tipos penales, el de peligro, conducción temeraria con desprecio a la vida, art. 381.1 CP , y el de resultado, homicidio en el caso, intentado, arts. 138, en relación con el 16 CP . 

En primer lugar, el requisito de acto de conducción como elemento del tipo penal del art. 381 CP . En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación (...) 

En segundo lugar, desde la perspectiva del bien jurídico hemos de proceder a la concreción del bien jurídico objeto de la agresión, si la vida o las condiciones de seguridad del tráfico. En el primer caso, si el autor realiza su acción contra personas concretas y determinadas sobre las que actúa, la tipificación se materializa en el delito contra la vida; si por el contrario, la acción va dirigida a atentar contra las condiciones de seguridad del tráfico, lo que supone un peligro para terceros usuarios de la vía pública en la que se conduce de forma temeraria, la subsunción procederá en el delito contra la seguridad del tráfico, en distintas modalidades típicas en función de la concrección del peligro (...) 

En tercer término, abordaremos la tipicidad subjetiva. En precedentes jurisprudenciales hemos declarado que "Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril ) (...)"


Bibliografía.- El delito de conducción temeraria: resultados y una única maniobra de riesgo, apreciación sin maniobra arriesgada y problemática de las grabaciones por internet. María Teresa Soler Moreno Fiscal. Delegada de Seguridad Víal de Valencia.

Fuente:  www.studiopenal.com

martes, 10 de abril de 2018

Delitos de peligro

Previamente, es preciso advertir que el análisis aquí realizado se refiere exclusivamente a la ponderación del caso en concreto en estudio, pudiendo variar, dada la condición particular de las circunstancias de hecho a que se refieren los punibles perseguidos por la acción del Estado.
En función de ello, se define como delito de peligro aquel que exige que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido por el Derecho. Puede ser relevante en Derecho Penal, no sólo la realidad del curso causal de hecho (delitos de lesión), sino la producción de un curso causal esperado (delitos de peligro) (Jiménez de Azúa).
El concepto de peligro significa la posibilidad inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la producción de un acontecimiento dañoso determinado. Los autores modernos acostumbran a diferenciar este grupo de delitos de peligro, en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros se exige, para que pueda decirse que el hecho encaja en el tipo, la demostración en cada caso de que realmente se ha producido el peligro. En cambio, en los segundos, si bien el delito representa un peligro específico de los bienes jurídicos protegidos, la consecuencia penal no depende de que se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial.
En nuestro país, conforme expresa el Maestro Mendoza Troconis los delitos relacionados con las armas de fuego, dada la consideración filosófico penal antigua que sustenta el actual Código Penal venezolano vigente, sólo infiere que puede ser entendido, en función de la realidad histórica en cual fue creado tal instrumento, es decir, se debe considerar que la detentación de armas de fuego, sólo atañe a la lesividad prevista para el momento en el cual fue sancionado el código sustantivo penal, referido al orden público.
No se consideró, en principio normativamente, que se tratara la detentación de arma de fuego como un delito de peligro in abstracto, sino más bien, como un delito que alteraba la paz y el orden público de la sociedad.
Ahora bien, es lógico suponer que con el devenir de los tiempos modernos, y con el auge de los delitos contra las personas y contra la propiedad, cometidos con alta incidencia del uso de arma de fuego, se haya fue reformando lo dispuesto por el Código Penal, para atinar en la prevención más que en la represión como mecanismo para reducir el índice de la criminalidad.
En ese orden de ideas, la norma del Código Penal, fue evolucionando así:
1) Código Penal (Gaceta Oficial N° 915 del 30 de junio de 1964)

Artículo 275 La importación, fabricación, porte detentación, suministro u ocultamiento de las armas, clasificadas como de guerra según la Ley citada en el artículo 273 y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigará con pena de prisión de dos a cinco años.
Artículo 277 El comercio, la importación o la fabricación de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley citada en el artículo 275, se castigarán con prisión de uno a dos años.
Artículo 278 El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigarán con multa de mil a dos mil bolívares o arresto proporcional.
2) Código Penal (Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000)
Artículo 275. El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 278. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.
Artículo 274. El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 275. No incurrirán en la pena prevista en el artículo anterior los que posean colecciones de armas consideradas como objetos históricos o de estudio, siempre que para formar, conservar o enajenar dichas colecciones se ciñan a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional.
Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

Como puede apreciarse, desde un principio siguiendo el Principio de Lesividad sobre los bienes jurídicos protegidos, se consideró la distinción entre armas de fuego clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, y las demás clases de armas que no eran de guerra, para establecer la sanción respectiva.
Siendo evidente que el Estado ha ido hilvanando una política criminal tendiente a considerar a los delitos relacionados con armas de fuego como punibles que requieren un considerando especial, por ello, sancionó la Ley para el desarme (Gaceta Oficial N° 37509 del 20 de agosto de 2002), en la cual estableció en el artículo 1, lo siguiente:
Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana, y de las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades.

Y, posteriormente, en fecha reciente, sancionó la Ley para el desarme y control de armas y municiones (Gaceta Oficial N° 40190 del 17 de junio de 2013), en la cual se afinca aún más el criterio de considerar la protección de la alta criminalidad fundada en el uso de las armas de fuego, cuando señala lo siguiente:

Ocurriendo una singularidad, si bien continúa con la finalidad de lograr el desarme para garantizar y proteger a los ciudadanos a través de medidas preventivas, la nueva ley se orienta a impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones, lo cual indica la intención de atacar al fabricante o al traficante a través de la represión de tales conductas, por lo que las penas previstas para tales delitos son mayores, mientras que para los delitos de posesión y porte de armas y municiones, sólo hubo un aumento que en función de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, sólo llega al extremo superior de ocho (08) años, por lo que se entiende que es aplicable el procedimiento especial para tales delitos previstos en la norma.
Al respecto Roxin (1997, 60) ha afirmado, lo siguiente:
La vinculación del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos no exige que sólo haya punibilidad en caso de lesión de bienes jurídicos. Es suficiente una puesta en peligro de bienes jurídicos, que en los delitos de peligro concreto (p.ej. el § 315 c: puesta en peligro del tráfico viario) el propio tipo convierte en requisito de la punibilidad, mientras que en los delitos de peligro abstracto (p.ej. el § 316: conducción bajo influencia de bebidas) los bienes jurídicos protegidos (aquí: vida, integridad corporal, valores patrimoniales) no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen sólo el motivo para la creación del precepto penal.

Ante todo, debe exponer quien aquí resuelve, que con base a la vigencia de un Estado democrático y social, de derecho y de justicia, conforme al Principio establecido para Venezuela en el artículo 2 de la Constitución, no es dable asumir la tesis del delito de peligro, para regular la conducta de los ciudadanos a través de un mecanismo de control formal como lo es el derecho Penal.
Si bien, la doctrina ha considerado la vigencia de los tipos de peligro, tanto en concreto como en abstracto, debe entenderse claramente que el peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley, y la amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente (Nuñez 1999,147).
Es decir, que la puesta en peligro, se funda en la racional interpretación del caso en concreto en función de las circunstancias propias del hecho bajo estudio, partiendo de la alta probabilidad existente y no de una simple creencia, para interpretar subjetivamente la norma, ante las falencias de esta, o para llenar vacios legales aplicando la analogía interpretativa.
Debe recordarse, que Venezuela se funda en un Estado regido por el Principio de Legalidad, consagrado como parte del debido proceso del artículo 49 de la Constitución, por lo que es peligroso aplicar analógicamente lo que la norma explícitamente no consagra.
Quien aquí razona, acepta la necesidad de una política criminal fundada en la erradicación de las armas de fuego, más allá de la simple prevención, requiriéndose la represión de las conductas anómalas de unos pocos que afectan a todos los ciudadanos en general. Es preciso, erradicar el uso de las armas por los particulares, debido a que su falta de regulación ha propendido al aumento de la criminalidad y al atisbo de una seudo justicia de calle, para resolver los problemas derivados de la convivencia ciudadana.
Se precisa dominar los denominados cursos causales de los eventos, y en este sentido, el Derecho Penal, se encuentra plenamente facultado para reprimir conductas mediante la prevención particular y la prevención en general. Tal como afirma Kratzsch (1989, 56), la misión de las normas del Derecho Penal es evitar a tiempo daños amenazantes para el bien jurídico; y ello incluye según él dominar los cursos de los acontecimientos dependientes del azar (p.ej. mediante delitos de peligro abstracto). Sin embargo, se debe ser cuidadoso para evitar la dogmatización y el intento de estandarización del análisis de los casos en estudio.
En este orden de ideas, la consideración de la simple detentación de un arma de fuego como un delito de peligro, no puede asumirse de facto y de inmediato, se requiere considerar el caso en concreto, y para el presente caso, no es posible, considerar que estemos ante la presencia de un delito de peligro, ni en concreto ni en abstracto, motivo por el cual se desestima la objeción fiscal, y así se decide.-

Delitos permanentes y delitos de consumación instantánea y efectos permanentes. Definición y diferencias.

Delitos permanentes y delitos de consumación instantánea y efectos permanentes. Definición y diferencias.

Sostiene Soler (1963: 160), que a diferencia del delito instantáneo, sólo puede hablarse de delito permanente "... cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos...", de manera que la definición de delito permanente hace referencia a una nota de continuidad en tanto que se mantiene en el tiempo. De igual criterio, Ranieri (1975: 325), para quien son delitos permanentes: "... aquellos en que al comienzo de la consumación le sigue un estado antijurídico duradero por la prolongación de la conducta voluntaria del sujeto, de modo que el delito se agota solo cuando aquella se suspende (...) en estos delitos el hecho lo caracteriza el estado antijurídico duradero que lo prolonga en el tiempo la conducta del sujeto, quien puede hacerlo cesar, y que, en la estructura del delito, se pone como requisito necesario ...".
Por tal razón se sostiene, que en el delito permanente todos los momentos constitutivos de la continuidad o permanencia se entienden como su consumación, en tanto que en los delitos instantáneos la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento, debiendo destacarse que el carácter de instantáneo no se lo da el efecto que causa ni la forma como se realiza, sino que ello viene determinado por la acción consumatoria definida en la ley mediante el verbo rector (Soler, 1963: 159). En tal sentido se afirma: "...existe delito permanente cuando "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación y, cuando eso no pueda hacerse, se tiene, en cambio un delito de efectos permanentes." (1963: 160); así se entiende por delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, aquellos que se consuman de manera instantánea con el primer acto de ejecución manteniéndose la situación antijurídica, la cual se prolonga en el tiempo. Como sostiene Fontán (1966: 461), no debe confundirse los delitos permanentes con los de efectos permanentes, ya que estos últimos: "... son delitos instantáneos cuyo efecto se prolonga indefinidamente en el tiempo. Tal cosa ocurre, v. g., en el matrimonio ilegal del artículo 134 del Código Penal. La bigamia se comete al suscribir el acta del registro civil, pero la situación antijurídica que con ello se crea, se prolonga en el tiempo...".
Como podrá observarse, la diferencia esencial entre los delitos permanentes y los de consumación instantánea y efectos permanentes, se encuentra relacionada con el momento de la consumación, puesto que en los primeros se entiende que éste se mantiene durante la permanencia de la acción delictiva, mientras que en los segundos, lo que subsiste es la situación antijurídica, en el sentido de que su consumación es instantánea. Delitos permanentes lo serían el secuestro y la desaparición forzada de personas, cuya consumación se realiza, con relación al primero, hasta que cesa el cautiverio del secuestrado, y con relación al segundo, mientras no aparezca la víctima; delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, por ejemplo, aquellos que se cometen por la tenencia de objetos de tráfico prohibido, tales como: drogas, armas, explosivos, entre otros (Rives, 1999. 406).
Sin embargo, tal criterio distintivo no es unívoco en la doctrina, ya que algunos autores al tratar los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, se refieren a los efectos permanentes en cuanto a las secuelas y a los efectos dañosos del delito, no así al mantenimiento de la situación antijurídica, así Romero (1969: 327): "... algunos delitos instantáneos tienen efectos que se prolongan indefinidamente en el tiempo: son los llamados "delitos instantáneos de efectos permanentes" (v. gr., el homicidio). En estos no es la acción consumativa la que se prolonga, como en los permanentes, sino solo los efectos del delito.".
No obstante, más allá de las distintas posiciones doctrinarias en cuanto a la distinción de los delitos permanentes y los de consumación instantánea y efectos permanentes, interesa en el contexto de este trabajo la particularidad que los caracteriza, vale decir, la noción de continuidad o permanencia temporal, fundamentalmente, en orden a la relación que pueda existir con respecto a la flagrancia puesto en tanto que con ella se hace referencia a delitos que se están cometiendo o acaban de cometerse.

Esquema de audiencia de flagrancia

ESQUEMA DE AUDIENCIA DE FLAGRANCIA
1) Verificación de las partes:
JUEZ: "Ciudadano Secretario, sírvase verificar la presencia de las partes"
SECRETARIO: "Ciudadano Juez, en sala se encuentran presentes el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancias, el imputado y el defensor técnico debidamente nombrado al efecto"
2) Advertencias previas
JUEZ: "Ante todo quiero que los prsentes entiendan que esta audiencia es sólo el comienzo de un proceso penal, en donde las decisiones que se dicten no significan vulneración de derechos, porque siempre se encuentra vigente el principio de presunción de inocencia, van a tener la oportunidad de expresar lo que quieran decir, y el Tribunal esta obligado a escucharles, pero si no quieren decir algo, los ampara el artículo 49, numeral 5 de la CRBV, según el cual nadie puede ser forzado a declarar en causa propia.
Tiene la palabra el ciudadano Fiscal"
3) FISCAL: Seguidamente, el Tribunal cede el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público quien realiza formal imputación al ciudadano  JAPD..., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código penal, realizando verbalmente las siguientes peticiones: 1) Solicita que se decrete la aprehensión de los imputados en estado de flagrancia, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal. 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Solicita que se le imponga a la imputada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad conforme lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando oralmente los supuestos por los que estima indispensable su imposición, por considerarla necesaria para garantizar la comparecencia de la imputada en el proceso.
4) JUEZ: Una vez concluida la exposición Fiscal, el Juez, explica al imputado el significado de la presente audiencia; asimismo, les impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si lo tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la precalificación  que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 38 y siguientes, así como el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es desde la presente, le informó sobre el hecho por el cual el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable.
5) EL IMPUTADO: NO, "me acojo a precepto constitucional, es todo"
6) EL JUEZ: "Tiene la palabra la defensa"
7) LA DEFENSA: "Ciudadano Juez, luego de haber oído a la representación  del ministerio publico, esta defensa solicita se verifiquen si están llenos los extremos de ley en relación a la calificación como flagrante de mi defendida, en relación a la solicitud de procedimiento Ordinario me adhiero a la solicitud fiscal en virtud que hay diligencias de investigación que realizar y por último solicito una medida cautelar de posible cumplimiento en virtud,, es todo."
8) JUEZ: Procede a dictar decisión

CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD,  imponiendo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante este Tribunal a través de la Oficina del Alguacilazgo. 2.- Presentar un Custodio que deberá ser de nacionalidad Venezolana. 3.- Someterse a todos los actos del proceso; 4.- Prohibición de cometer nuevos hechos punibles, de concordancia con el artículo 242  del Código Orgánico Procesal Penal.