sábado, 20 de diciembre de 2014

La tentativa inidonea

SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDÓNEA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL (*)


Santiago Mir Puig
 
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Barcelona


SUMARIO:












    3. 






    El Código penal de 1995 ha operado dos modificaciones en la regulación de la tentativa que han abierto un debate sobre si sigue siendo o no punible la tentativa inidónea en el Derecho español. La primera modificación es la supresión de la referencia que hacía el Código penal anterior a la tentativa inidónea; la segunda es la exigencia, para la presencia de tentativa, de que se realicen "actos que objetivamente deberían producir el resultado" (art. 16 CP) (1).

    En el Código anterior se mencionaba expresamente la tentativa inidónea en el art. 52, párrafo segundo, que señalaba la misma pena prevista para la tentativa (inacabada) a los "casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito". Esta referencia ha desaparecido en el nuevo Código. Ello se ha interpretado por un sector de la doctrina (2) y de la jurisprudencia (3) como expresión de la voluntad de suprimir la punición de la tentativa inidónea.

    La exigencia expresa en la definición de tentativa del art. 16 del Código actual de "actos que objetivamente deberían producir el resultado" podría entenderse como confirmación de la desaparición de la tentativa inidónea en el nuevo Código. En esta línea parece argumentar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996. También Cerezo Mir (4) se apoya en la nueva exigencia de objetividad en los actos ejecutivos para afirmar que "una de las grandes innovaciones del nuevo Código consiste en la impunidad de la tentativa inidónea o imposible" (5).

    Sin embargo, la mayoría de los autores no han entendido de este modo las indicadas modificaciones, que a su juicio no imponen la impunidad de toda tentativa inidónea, sino sólo de algunas de ellas: las no peligrosas ex ante, como la tentativa irreal y la supersticiosa (6), y/o, desde otra terminología, las absolutamente inidóneas (7). Y cuando Cerezo Mir afirma que en el nuevo Código la tentativa inidónea es impune, lo hace utilizando un concepto de tentativa inidónea distinto al tradicional y considerando inidóneas las tentativas no peligrosas ex ante para una persona media en la posición del autor, de modo que de hecho viene a coincidir con la opinión mayoritaria al considerar que sólo se excluyen estas tentativas no peligrosas ex ante (que generalmente se llaman irreales o supersticiosas) y no las tentativas peligrosas ex ante que normalmente se denominan inidóneas (8). Por último, un sector opina que el actual Código penal permite castigar incluso las tentativas no peligrosas ex ante (9).

    Existen también Sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la entrada en vigor del Código penal actual que parecen suponer que sigue siendo posible castigar la tentativa inidónea. Así, la STS de 16 de diciembre de 1996 considera aplicable el Código penal anterior y estima tentativa inidónea sin invocar el nuevo Código ni su aplicación retroactiva, como habría sido necesario en caso de creer que en éste último hubiera dejado de ser punible la tentativa inidónea (10). Y la STS de 30 de marzo de 1998, que cita a su favor esta Sentencia y la de 23 de septiembre de 1996, declara de forma más explícita que, aunque "el Código penal actual no contiene un precepto que sancione tan explícitamente la tentativa inidónea o el delito imposible, sin embargo ello no puede significar que para el legislador de 1995 la conducta descrita -no socorrer a la víctima del propio accidente creyendo que había quedado herida cuando en realidad falleció al instante- deje de ser socialmente reprochable e impune, antes bien al contrario".

    Pero la STS más clara en este sentido fue la de 21 junio 1999, que proclamó expresamente la punibilidad de la tentativa inidónea en la que "los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)" (11).

    Un primer balance de la doctrina y la jurisprudencia vertidas desde la entrada en vigor del Código penal de 1995 permite afirmar, pues, tres cosas: 1) que este Código permite defender en mayor medida que el anterior la impunidad de la tentativa inidónea, cosa que hace un sector doctrinal y alguna Sentencia del Tribunal Supremo; 2) que, no obstante, la doctrina mayoritaria y otras Sentencias del Tribunal Supremo consideran que el nuevo Código no impide castigar a toda tentativa inidónea; 3) que la doctrina más extendida cree que el Código penal actual excluye la punibilidad de las tentativas no peligrosas ex ante para una persona media dotada de los conocimientos de la situación que tiene el autor al actuar, lo que excluye la punibilidad de la tentativa irreal y de la tentativa supersticiosa, mientras que un sector, que sigue utilizando la distinción entre tentativas absolutamente inidóneas y tentativas relativamente inidóneas, considera excluido el castigo de las primeras.


    Profundicemos algo más en las razones que enfretan a las dos posiciones mencionadas (1 y 2).

    Empecemos por la primera de las señaladas. ¿Por qué unos consideran que la supresión de la referencia a la tentativa imposible del anterior art. 52, 2 CP supone la supresión de la punibilidad de esta clase de tentativa, en tanto que los otros no extraen esta consecuencia? La respuesta depende, en parte, de un debate ya existente en torno al significado del anterior art. 52, 2 CP. Para un sector de la doctrina la introducción de este precepto vino en su momento a permitir la punición de la tentativa inidónea, que no cabría en las definiciones de tentativa y frustración del art. 3 del anterior CP (12). Para otra parte de la doctrina, en cambio, estas definiciones generales de tentativa incluían los casos de tentativa inidónea punibles, limitándose el art. 52, 2 a establecer una regla de determinación de la pena, que señalaba a dichos supuestos la pena de la tentativa (inacabada) (13).  La supresión de la disposición del anterior art. 52, 2 había de tener distintas consecuencias para cada una de estas posiciones. Sólo había de determinar necesariamente la exclusión de la punibilidad de la tentativa inidónea para quienes partiesen de la base de que esta figura no tenía cabida en las definiciones generales de tentativa y frustración, sino sólo en aquel precepto. Para los demás lo decisivo es sólo si la definición de tentativa del actual Código continúa o no incluyendo supuestos de tentativa inidónea como el anterior art. 3.

    Esto último depende, como adelantábamos más arriba, de la interpretación que se dé a la nueva expresión "actos que objetivamente deberían producir el resultado". Esta es la única modificación de la definición de tentativa que resulta relevante para la cuestión que estamos tratando. La unificación en una sola de las definiciones anteriores de tentativa (inacabada) y frustración (tentativa acabada) no afecta a dicha cuestión.

Pero que la actual definición de tentativa incluya o no casos de tentativa inidónea, depende también del concepto que se maneje de tentativa inidónea: ex ante o ex post.

    Veamos estas dos cuestiones.


    La nueva exigencia del art. 16 CP de que los actos ejecutivos tengan que ser de tal entidad que "objetivamente deberían producir el resultado" puede ser interpretada de dos modos: dando al adverbio "objetivamente" el sentido más fuerte del término, que exige correspondencia con la realidad, o entendiendo que sólo requiere intersubjetividad. La primera interpretación obliga a tener en cuenta todos los elementos realmente concurrentes en el intento, tanto los que conocía el autor, como los que antes o después se pongan de manifiesto. Si, por ejemplo, el sujeto disparó con una pistola que creía cargada con ánimo de matar, habría que decir que "objetivamente" el disparo no podía producir el resultado de muerte, y ello aunque cualquier persona hubiera podido creer ex ante que la pistola estaba cargada -como sucedería si la pistola hubiera sido cargada por el autor y descargada por otro poco antes del hecho aprovechando un descuido del primero-. La segunda interpretación se conforma con que al emprender el intento y antes de que éste se demuestre fallido (ex ante) cualquier persona normal en la posición del autor habría considerado posible que produjera el resultado típico. En el ejemplo propuesto, el disparo se presentaría ex ante como peligroso, aunque ex post se comprobase que no podía salir ninguna bala de la pistola. Aquí "objetivamente" significa "intersubjetivamente", para cualquier sujeto normal.


    A primera vista podría parece preferible la primera interpretación, que entiende la objetividad como efectiva correspondencia con la realidad, por ser más estricta y favorecer al reo. Pero no es admisible, porque llevaría al absurdo de dejar sin contenido posible el concepto de tentativa. En efecto, como se ha señalado repetidamente (14), desde un punto de vista estrictamente objetivo que tome en cuenta todos los elementos del intento que lleguen a conocerse, también ex post, ninguna tentativa que haya quedado en tal podía producir el resultado típico. Si un intento no ha producido el resultado es porque objetivamente (en el sentido fuerte) no podía producirlo, porque algo había en él de defectuoso o inadecuado que ha impedido que alcanzase su objetivo (aunque sólo fuese por haberse efectuado en un momento inadecuado, por ejemplo, cuando la policía estaba cerca y apareció, o cuando la víctima está ausente por razones excepcionales del lugar de la explosión). En un sentido estrictamente objetivo, sólo los actos ejecutivos que acaban consumando el hecho contenían todos los elementos necesarios para afirmar que "debían producir el resultado". El disparo que no mata, sino que sólo hiere, estaba dirigido de tal modo que objetivamente no podía matar, habida cuenta de todos los elementos concurrentes en la situación. Esto es así incluso en el caso de que el disparo saliese perfectamente orientado hacia un órgano vital de la víctima, pero no lo alcanzase por haber sufrido ésta un desmayo en el último momento: si el desmayo tuvo lugar es porque había causas que objetivamente lo determinaron. Todo lo que impide que un intento consiga su objetivo se debe a causas previamente concurrentes que objetivamente habían de acabar impidiéndolo. Así lo impone la ley de la causalidad, según la cual todo lo que sucede en el mundo macroscópico (dejemos aparte el comportamiento de los electrones), es efecto necesario de un conjunto de causas. Aunque el indeterminista excluya de dicha ley los actos voluntarios del ser humano, la misma seguirá impidiendo afirmar que en buena parte de casos considerados de tentativa idónea objetivamente (en un sentido estricto) fuera posible producir el resultado. Es el caso del desmayo que acabamos de proponer, como lo sería el de la flecha en principio perfectamente dirigida por el campeón olímpico pero que no alcanza su meta por efecto de un posterior fuerte golpe de viento inesperado. Y no parece que estos casos merezcan mejor trato (impunidad) que el de aquéllos en que el intento se ha frustrado por obra de una intervención humana voluntaria inesperada (por ejemplo, porque la víctima se mueve en el último momento).

    Se desprende de lo anterior que una interpretación estricta del "objetivamente" del art. 16 CP, que incluya los datos conocidos ex post (aunque también sean teóricamente cognoscibles ex ante por un espectador omnisciente), conduciría al absurdo. Hay otros dos elementos en la definición de tentativa del art. 16 que se oponen también a dicha interpretación.

    Por una parte, la propia literalidad de dicha definición se refiere a los casos en que el intento no ha producido el resultado "por causas independientes de la voluntad del autor". Ello supone admitir que el fracaso del intento se deba a causas que, según la ley de la causalidad, lo hayan determinado objetivamente (en un sentido estricto). Y es incompatible con exigir al mismo tiempo que el intento pudiera producir objetivamente (en sentido estricto) el resultado. Por lo demás, no parece razonable excluir del término legal "causas" los actos voluntarios de la víctima o de terceros que impidan la consumación.

    Por otra parte, el verbo utilizado por la ley junto al "objetivamente" -"deberían"-, hace aún más inviable la interpretación estricta de aquel adverbio. El art. 16 CP no se limita a exigir que los actos ejecutivos pudieran producir el resultado típico, sino que dice que "deberían" producirlo. Una interpretación estricta del "objetivamente" obligaría a restringir la tentativa punible a los casos en que era necesario objetivamente que el intento produjese el resultado. Pero si era necesario objetivamente que se produjera el resultado, es que éste no podía dejar de producirse: se hubiera producido, y entonces no tendríamos tentativa, sino consumación. No quedaría ningún caso posible de tentativa incluible en el art. 16 CP, que requiere que el resultado no se produzca. Y sería aún más evidente la contradicción entre exigir que el intento debiera producir necesariamente el resultado y que no lo haya producido por "causas" objetivas.


    El verbo "deberían" sólo puede interpretarse, sin dejar sin contenido la definición del art. 16 CP, en un sentido de pronóstico ex ante efectuado por un sujeto. Pero este sujeto no puede ser el mismo que realiza la tentativa, porque ello lo impide el adverbio "objetivamente", que cierra el paso a una concepción puramente subjetiva de la tentativa en el actual Derecho penal español. No basta que el autor del intento desee producir el resultado o crea que puede producirlo. La exigencia de objetividad no puede tomarse en su sentido más estricto, pero sí en el sentido de una intersubjetividad que trascienda al sujeto actuante. Es la perspectiva que adoptamos en la imputación objetiva: la perspectiva del hombre medio diligente.

    Sin embargo, como en la imputación objetiva, es inevitable tener que imaginar a esta persona ideal en la posición del autor. Sin dejar de tener el juicio propio de una persona prudente medianamente inteligente, pero puesto en el lugar del autor. Sólo así podemos dejar de imputar objetivamente la muerte del tío rico a quien el sobrino ha hecho subir al avión que ha explotado por una bomba: nadie en la posición del sobrino podía imaginarlo, pero sí quien, en otra posición, supiera de la colocación de la bomba; a éste debería imputarse el hecho, pero no a aquél. También en la tentativa hay que adoptar la posición del autor.

    a) Pero la tentativa no es la consumación, en ella no hemos de imputar la realización de un riesgo típico, sino sólo el intentar realizarlo sin conseguirlo. Sólo hay que preguntar si para cualquier persona medianamente inteligente y juiciosa puede hablarse realmente de un intento serio, de un intento que una persona media podría realizar si quisiera pretender el resultado, aunque pudiera fracasar. Esto puede entenderse en un sentido más vinculado a los conocimientos y desconocimientos del autor que en la imputación objetiva del hecho consumado -aunque también cabe desechar esta diferenciación, como veremos-. Así, mientras que para la imputación objetiva del resultado típico imaginamos a una persona media que no sólo conociera los datos de la situación como el autor, sino con los conocimientos que tendría dicha persona imaginaria, además de los conocimientos especiales de la misma, en la tentativa podría considerarse preferible imaginar a dicha persona ideal con los mismos conocimientos y desconocimientos de la situación que tuviera el autor. Por ejemplo, si el autor intenta matar con una pistola que cree adecuada pero que en el último momento se encasquilla, podemos decir que cualquier persona inteligente y juiciosa que desconociera, como el autor, que la pistola iba a encasquillarse, consideraría que con ella podía matar. Podría hacerse abstracción aquí de si una persona prudente habría comprobado el estado del arma antes de utilizarla y habría advertido que fallaba. Bastaría para la seriedad objetiva del intento que la persona imaginaria que desconociera lo que desconoce el autor creyera posible que alcanzara su objetivo. Ello sólo dejaría de ocurrir cuando el autor atribuyese a sus actos una virtualidad causal inexistente, como en la tentativa irreal (el sujeto cree que puede envenenar con azúcar, sabiendo que es azúcar) o en la supersticiosa (el sujeto cree que puede matar mediante prácticas supersticiosas). La objetividad (intersubjetividad) de la tentativa sólo requeriría enjuiciar su viabilidad con los conocimientos nomológicos de una persona juiciosa (además de aquéllos que por razones especiales pudiera tener el autor).

    Ésta es la concepción asumida por el § 22 del StGB alemán, según el cual hay tentativa cuando el sujeto "según su representación del hecho inicia directamente la realización del tipo" (15). Y es la posición que Gimbernat, Bacigalupo y Gracia Martín defienden a la vista del art. 16 CP. El primero entiende la objetividad requerida por el art. 16 CP en el sentido de valoración del intento por un "hombre medio (objetivo)", con base en "un conocimiento objetivo de las leyes de la naturaleza", pero "con el mismo conocimiento (más o menos amplio) de los hechos que el autor" y, por tanto, "con el mismo desconocimiento parcial del autor" (16). La tentativa que no da lugar a la consumación supone siempre la existencia de un error en el sujeto. Se castiga porque si éste "no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su propósito". "'Objetivamente' quiere decir que la producción del resultado no puede depender sólo de la imaginación del autor, sino que el plan de éste debe tener un fundamento racional (objetivo)" (17). No es necesario que pueda efectuarse un juicio de previsibilidad objetiva ex ante, que requeriría tener en cuenta no sólo los elementos de la situación conocidos efectivamente por el autor, sino también los cognoscibles por una persona prudente, sino que basta que el plan del autor se base en una representación de la realidad que, si se correspondiera con ésta, sería adecuado para producir el resultado típico (según las leyes causales generalmente admitidas): "si las circunstancias que el autor imagina se dieran en la realidad, los actos ejecutivos que realice deberían producir objetivamente el resultado" (18).

    Ésta es una posible interpretación del art. 16 CP que parte de la representación subjetiva de las circunstancias de la situación que tenga el autor y que, para dar cumplimiento al requisito de objetividad que aquel precepto impone, sólo añade el conocimiento de las leyes causales (nomológico) aceptadas generalmente en una determinada sociedad. Esta concepción reduce al mínimo la exigencia de objetividad de la definición del art. 16. Pero también es posible otra interpretación que, sin llegar a requerir una estricta objetividad (a descartar por lo dicho más arriba), aumente el grado de intersubjetividad necesario para la punición de la tentativa.

    b) Esta otra interpretación emplearía el criterio manejado por la teoría de la adecuación y por la teoría de la imputación objetiva del juicio ex ante de una persona inteligente y prudente que contase con los conocimientos de la situación que tuviera el autor más los que tendría dicha persona imaginaria (19). En el ejemplo propuesto de la pistola que se encasquilla, si una persona prudente habría detectado este fallo porque habría comprobado el estado del arma antes de usarla, habría que negar la existencia de adecuación objetiva (intersubjetiva) del intento y, por tanto, su puniblidad.

    Pero esta versión más objetiva entraña dos dificultades.

    a') La primera es que extiende un baremo pensado para la imputación de un resultado producido a un caso en cierta forma inverso, el de no producción del resultado pretendido, con la consecuencia de que aquí conduce a la impunidad de intentos que normalmente consideramos punibles.

    Cuando en la tentativa hay un desconocimiento de un elemento que la hace fracasar se produce un error inverso al que se da en quien causa un resultado lesivo en un error de tipo. Cuando éste se da es en un sujeto que no quiere la lesión, y suponemos que si el autor hubiera advertido el error habría dejado de realizar la conducta lesiva. Entonces podemos decir que el error es imprudente, porque quien no quiere la lesión ha de hacer lo que haría una persona prudente para evitarla. En cambio, el desconocimiento de la inadecuación de una tentativa concurre en una persona que quiere la lesión, y hemos de suponer que si advirtiera el error subsanaría el defecto de su intento. Evitar el error de tipo supone evitar la lesión, mientras que, por el contrario, evitar el error inverso que se da en una tentativa inidónea significaría hacerla más adecuada para producir la lesión. La no evitación del error de tipo vencible se reprocha como causa de la no evitación de la lesión; al contrario, en la tentativa la no evitación del error inverso (desconocimiento del defecto) no puede reprocharse como causa del intento de lesión, porque este intento no procede del error, sino que éste es un obstáculo para el intento. La tentativa no puede desvalorarse por el desconocimiento del fallo que impide que se convierta en lesión, sino por algo distinto a la evitabilidad o inevitabilidad de este error inverso: por la intención de consumar el delito y, en un Derecho penal protector de bienes jurídicos, por la peligrosidad estadística del intento. Más adelante veremos que esta clase de peligrosidad es la única que puede concurrir en una tentativa, aunque sea idónea. Y puede concurrir en tentativas inadecuadas aunque su inadecuación fuera cognoscible (error vencible) por una persona prudente.

    Consideremos los ejemplos siguientes de tentativas de matar disparando una pistola: 1) El sujeto elige una de dos pistolas al azar, sabiendo que sólo una está cargada y dejando que sea la suerte la que decida si es ésta la que ha cogido y podrá matar, o lo contrario, que es lo que finalmente comprueba cuando aprieta el gatillo y no sale ninguna bala; 2) el autor trata de disparar a su víctima con una vieja pistola sin haberla comprobado previamente, y no puede porque no funciona; 3) el sujeto confunde una pistola descargada con otra cargada, y sólo cuando aprieta el gatillo se da cuenta de que está descargada.

    En todos estos casos una persona cuidadosa podría haber advertido la inadecuación de la pistola empleada, si ello hubiera sido posible sin renunciar al intento o sin que éste se hiciera mucho más difícil (como ocurriría si no hubiera tiempo para comprobar el arma y en caso de hacerlo escaparía la víctima o ésta podría usar otra arma, etc.). Pero dicha cognoscibilidad objetiva no obsta en absoluto a que actuar como lo hace el autor, usar el arma sin comprobarla, sea estadísticamente peligroso.

    En el ejemplo 1) es peligroso estadísticamente tratar de disparar sobre alguien con una pistola pensando que tiene el 50% de posibilidades de estar cargada. En el ejemplo 2) ha de haber también peligro estadístico si no cabe excluir que la pistola funcione, y tanto si el sujeto cuenta con la posibilidad de que la pistola no funcione -porque aun así prueba suerte e intenta disparar por si funciona, de forma parecida a como ocurre en el ejemplo 1)- como si está convencido de que funcionará -con mayor razón-. Y también es peligroso estadísticamente tratar de disparar con una pistola que se confunde con otra cargada, como sucede en el ejemplo 3), puesto que incluso hay más probabilidades que en el ejemplo 1) de que la pistola elegida sea la cargada: si tomando a ciegas, al azar, una de dos pistolas, cuando sólo una de ellas está cargada, hay un 50% de posibilidades estadísticas de coger la cargada, más posibilidades tendrá de elegir ésta quien conozca previamente las pistolas y quiere coger la cargada, aunque luego se confunda.

    Es cierto, sin duda, que las posibilidades de evitar el fallo del intento de matar habrían sido mucho más altas si el autor hubiera comprobado el arma antes de usarla, como, de ser posible, habría hecho una persona más cuidadosa (y aquí más peligrosa). Pero usar la pistola sin comprobarla también es, en principio, estadísticamente peligroso -aunque lo sea menos.

    b') La segunda dificultad procede de la exigencia legal de que los actos del sujeto "deberían producir el resultado" y no sólo podrían producirlo. Interpretada en un sentido objetivo, dicha exigencia excluiría todos los casos en que ex ante no es segura o, a lo sumo, muy probable la producción del resultado -aunque en sentido estricto el "deberían" exige seguridad, necesidad, cabe admitir que semánticamente permite incluir también casos de gran probabilidad, en los que lo normal o esperable sea la producción del resultado-. En el caso de la vieja pistola, habría que negar una tentativa punible. Como habría que hacer siempre que ex ante el plan del autor pueda fallar: el intento de matar a un Jefe de Estado abriéndose paso entre la multitud para dispararle de cerca no es fácil de realizar, puede ser frustrado si los agentes encargados de la seguridad del político lo advierten a tiempo, o simplemente si por las dificultades de la situación el disparo no se puede efectuar con precisión y sólo hiere a la víctima, etc.; los ladrones que planean robar un banco rodeado de grandes medidas de seguridad, pueden no conseguir su objetivo si no logran superar tales medidas, etc. En realidad, la mayor parte de los hechos que quedan en tentativa , y por tanto no llegan a la consumación, son casos en que ésta no era ni segura ni muy probable. Cuando la consumación es segura, el hecho no queda en tentativa, y cuando la consumación es lo más probable, también será menos probable que el hecho quede en tentativa. Interpretar el "deberían producir el resultado" del art. 16 en el sentido de necesidad o gran probabilidad, siquiera ex ante, de producir el resultado, dejaría impunes la mayoría de los hechos castigados hasta ahora como tentativas idóneas.

    c) Esta consecuencia puede evitarse si la expresión "deberían producir el resultado" se interpreta, con arreglo a la concepción subjetivo-objetiva más arriba indicada, en el sentido de que los actos deberían producir el resultado según la intención del autor. Por de pronto, si consideramos suficiente que el intento sea viable a la vista del conocimiento y desconocimiento de la situación que tenga el autor -aunque deba valorarse con el conocimiento nomológico de un espectador medio-, podremos incluir en la definición legal de tentativa los casos en que, con los datos conocidos por el sujeto, cualquier persona juiciosa creería ex ante muy probable la consumación. Por ejemplo, si el sujeto dispara a quemarropa a la cabeza de la víctima con una pistola que cree cargada, cualquiera en su lugar pensaría que "debería producirse el resultado". Es cierto que quedan todavía los casos en que el propio sujeto no considere seguro ni lo más probable que su plan tenga éxito, pero de todos modos lo intenta. Pero también tales casos pueden incluirse en la definición del art. 16 en la medida en que según lo deseado por el sujeto deberían producir el resultado. Para que ello tuviese la objetividad (intersubjetividad) que la fórmula legal requiere, podría considerarse suficiente que el deseo del autor no fuese irracional para una persona media (ello excluye la tentativa irracional y la supersticiosa).

    Ahora bien, esta interpretación que parte solamente del conocimiento de la situación que tenga el autor, puede objetivarse más si la valoración que sobre esta base ha de hacer un espectador objetivo tiene en cuenta no sólo las leyes causales ordinarias (conocimiento nomológico) y las que especialmente conociera el autor, sino también la visión de la situación que tendría dicho observador objetivo. Cuando digo "visión de la situación" quiero decir "interpretación de la situación". Los hechos conocidos por el autor pueden interpretarse por él de forma distinta a como lo haría una persona prudente, sin que para ello necesite otros conocimientos fácticos que los que tiene el autor. Así, por ejemplo, en el ejemplo de la vieja pistola que se encasquilla podemos encontrar variantes en que una persona medianamente inteligente, aun sin haber comprobado el defecto, viendo sólo, igual como el autor, el estado de extremo deterioro de la pistola, puede considerarla absolutamente incapaz de funcionar. O, por variar de ejemplo, si los billetes que el ladrón encuentra en la caja son a todas luces falsos, una valoración objetiva ex ante debe descartar tentativa de hurto aunque el autor crea que los billetes son de curso legal, en la medida en que cualquier espectador medio, viendo los billetes como los ve el autor, advertiría su falsedad. En todos estos casos estamos suponiendo no sólo que el espectador imaginario podría interpretar correctamente la situación, sino que necesariamente lo haría. También suponemos que el autor no está en condiciones de interpretar de forma más certera la situación por razones especiales, pues si así fuera su mejor capacidad de juicio debería tenerse en cuenta como sus conocimientos especiales (20).

    d) Es cierto, en cualquier caso, que el verbo "deberían" tiene consecuencias que probablemente no fueron previstas por el legislador y que no habría tenido el verbo podrían. Aparte de las señaladas, hay otra de importancia: de hecho cierra las puertas a la tentativa con dolo eventual, en que el sujeto no desea el resultado (no hay dolo directo de primer grado), ni lo considera seguro o prácticamente seguro (no hay dolo directo de segundo grado), por lo menos cuando ni siquiera espera como lo más probable que se produzca el resultado, sino que se limita a aceptarlo como posible, tal vez incluso prefiriendo que no tenga lugar. No veo la forma de decir que en estos casos "debería producirse el resultado": ni objetivmente ni para el autor, ni para nadie situado en su posición (21).

    Conclusiones parciales:

    1) La actual redacción de la definición de tentativa del art. 16 CP impide tanto una concepción estrictamente subjetiva, como otra estrictamente objetiva (ex post).

    2) "Actos que objetivamente deberían producir el resultado" es una expresión que ha de interpretarse en el sentido intersubjetivo de actos que para cualquier persona juiciosa, situada ex ante en la posición del autor, deberían producir el resultado.

    3) Dicho observador ideal debe valorar la viabilidad del intento con arreglo a su interpretación de los hechos y a los conocimientos nomológicos ordinarios, pero ha de contemplar el intento con los solos datos de la situación que conoce el autor, si no se quiere dejar sin castigo todos los casos en que objetivamente no es seguro ni muy probable que el intento produzca el resultado.

    4) De las conclusiones anteriores se desprende que no caben en la definición de tentativa del art. 16 CP la irreal ni la supersticiosa, mientras que sí son punibles las demás tentativas inidóneas, según el concepto usual de tentativa inidónea.


    Esta última afirmación remite a la segunda de las cuestiones que plantea el debate existente en España acerca de la punibilidad de la tentativa inidónea. Como hemos adelantado desde un principio, existe en la doctrina española un sector encabezado por Cerezo Mir que maneja un concepto de tentativa inidónea distinto al usual. Mientras que la doctrina dominante considera inidónea toda tentativa que ex post se demuestra que era incapaz desde un principio de llegar a la consumación, ya sea por inidoneidad de los medios, por inexitencia o ausencia del objeto, o -esto es más discutido- por inidoneidad del autor (22), Cerezo Mir llama tentativa inidónea a la que aparece como tal ex ante desde la posición del autor. Un ejemplo sirvió en su momento para distinguir ambos conceptos de tentativa inidónea: el de quien dispara sobre la cama en que cree está durmiendo su enemigo, cuando en realidad sólo hay un bulto que simula una forma humana, pero de modo que ex ante, desde la posición del autor cualquiera podría haber tomado dicho bulto por una persona. Es éste un caso paradigmático de lo que la doctrina dominante considera una tentativa inidónea por ausencia del objeto -los casos de ausencia o inexistencia de objeto se consideran los casos más claros de inidoneidad, y para quienes distinguen entre inidoneidad absoluta e idoneidad relativa son supuestos de inidoneidad absoluta-. Sin embargo, para Cerezo Mir éste es un ejemplo de tentativa idónea, porque ex ante la falta de objeto no era objetivamente cognoscible o era muy improbable (23). Cerezo equipara "tentativa idónea" a "tentativa peligrosa ex ante":

    "Si la inexistencia, o falta de presencia del objeto, no era objetivamente cognoscible ex ante, o aparece ex ante como absolutamente improbable (el cepillo, la cartera o la caja de caudales están vacíos; la persona contra la que se dispara acaba de fallecer de un ataque al corazón, o ha colocado una almohada o un bulto en el lugar que ocupaba; el feto estaba muerto, o la mujer no estaba, en realidad, embarazada) la acción era peligrosa, aunque ningún bien jurídico haya corrido peligro. Son supuestos de tentativa idónea o peligrosa" (24).

    La razón que lleva a Cerezo a sostener esta concepción ex ante de la tentativa inidónea es que "ex post toda tentativa es inidónea" (25). Estoy de acuerdo en que todo juicio de peligro supone un pronóstico ex ante y en que ex post toda tentativa que no logra el resultado se ha demostrado incapaz de producirlo. Pero es lógicamente posible retrotraer el juicio de peligro al momento de inicio de la tentativa (ex ante) pero teniendo en cuenta todos los elementos de la situación que luego, ex post, se demuestra que alguna persona hubiera podido conocer ex ante. En el ejemplo del bulto en la cama, cabe preguntar si una persona media consideraría peligroso ex ante el disparar sobre el bulto sabiendo lo que luego se descubre, que no había nadie en la cama. De hecho, el que había simulado el bulto lo sabía ex ante, y también otras personas podían saberlo. No es contradictorio admitir que el juicio de peligro siempre ha de ser ex ante y al mismo tiempo introducir en la base de dicho juicio elementos desconocidos por el autor pero conocidos o cognoscibles por otros ex ante. Puede decirse sin contradicción que, mientras para quien desconociese la ausencia de la víctima era peligroso ex ante disparar sobre el bulto, para quien supiese que sólo había un bulto no era ex ante peligroso disparar sobre él. Y lo que hace la doctrina dominante al hablar de tentativa inidónea es preguntar si, sabiendo todo lo que se conoce ex post y se podía haber sabido ex ante, una persona prudente habría considerado ex ante idóneo (peligrosa) o no el plan de ejecución. En los casos de falta o ausencia de objeto cualquiera que las conociese ex ante juzgaría ex ante inidóneo cualquier plan dirigido a lesionarlo.

    Nótese que he dicho que para juzgar la idoneidad o inidoneidad de una tentativa ex ante cabe incluir en la base del juicio todos los conocimientos obtenidos ex post que alguien hubiera podido tener ex ante (26). Esto es esencial para que sea posible evitar la conclusión de que por tal procedimiento habría que llegar a afirmar que todas las tentativas son inidóneas. Las llamadas tentativas idóneas fallan por algún factor que no era cognoscible ex ante. Por ejemplo, que el disparo no haya dado en la víctima porque estaba ligeramente mal orientado, no es algo que pudiera saberse ex ante, al ir a disparar; ni tampoco podía saberse que el golpe de viento súbito desviaría la flecha que salió bien dirigida.

    Ahora bien, es cierto que sólo es posible hablar de tentativas idóneas por las limitaciones actuales del conocimiento humano. Si el estado de la ciencia permitiese conocer de antemano todos los elementos que pueden impedir que una tentativa acabe en consumación, dejaría de tener sentido distinguir entre tentativa idónea y tentativa inidónea. El juicio de peligro ex ante que partiese de todos los conocimientos posibles ex ante concluiría siempre en la inidoneidad de toda tentativa.

    Siendo así, cabe ciertamente plantear la cuestión de si tiene mucho sentido mantener la distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea. Como he dicho más arriba, en un sentido estrictamente objetivo si un intento falla es porque algo había en él (incluido su contexto) que había de hacerlo fallar. Si podemos seguir hablando de tentativas idóneas es sólo en el sentido intersubjetivo de que hoy por hoy nadie puede ver en ellas ex ante la incapacidad de éxito que luego se manifiesta. Y si tampoco este criterio intersubjetivo basado en todos los conocimientos posibles para alguien puede decidir la impunidad de la tentativa inidónea que aparezca como viable a la vista de los datos conocidos por el autor, ¿sirve para algo distinguir entre tentativa idónea y tentativa inidónea? (27)


    Al resumir el estado de la cuestión de la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código penal, al inicio de este trabajo, señalamos que un sector doctrinal sigue utilizando la distinción entre tentativa absolutamente inidónea y tentativa relativamente inidónea para considerar que la primera es impune en el Código actual, mientras que no lo es la segunda (28). Se entiende por tentativa absolutamente inidónea la que no sólo era incapaz de producir la consumación en el caso concreto, sino también en cualquier otra circunstancia, mientras que se considera sólo relativamente inidónea la tentativa que en otras circunstancias no habría sido inidónea. Como ejemplo paradigmático de tentativa absolutamente inidónea se menciona el caso de inexistencia de objeto: así, el intento de matar a un cadáver. Pero también serían casos de absoluta inidoneidad aquéllos en que el medio empleado es completamente inadecuado en cualquier circunstancia. No lo sería el uso de una cantidad insuficiente de veneno, el ejemplo de tentativa sólo relativamente inidónea que se propone tal vez con más frecuencia (29).

    Creo que tiene razón la doctrina dominante al haber abandonado esta distinción. Contemplado en concreto, todo intento inidóneo lo seguirá siendo siempre que se den todas las circunstancias que lo hacen inidóneo. Así, echar una cantidad insuficiente de veneno será siempre inidóneo cuando la víctima tenga la misma resistencia física. Para poder decir que en otras circunstancias el veneno podría matar, hay que variar las circunstancias del caso de tal modo que ya no se trataría de la misma clase de casos: hay que imaginar una víctima menos resistente, o que el sujeto emplease más cantidad de veneno, etc. Y aun admitiendo que esto tuviera sentido, no sabríamos qué circunstancias modificar y cuáles mantener (30). Como dice Farré Trepat, "la conclusión será distinta si se examina la conducta "disparar con una pistola" en lugar de "disparar con una pistola descargada"; o bien "disparar con una pistola cargada", en lugar de "disparar con una pistola cargada a una distancia excesiva para su alcance" (31). En realidad, si hacemos abstracción de todas las circunstancias que determinan la inidoneidad, toda tentativa, incluso la irreal, se convertiría en idónea. En el caso extremo del que intenta envenenar con azúcar, si hacemos abstracción del azúcar y nos quedamos sólo con el "intento de envenenar", podríamos decir que en otros casos (si se emplease un verdadero veneno) podría ser idóneo.

    O sea: en concreto ninguna tentativa inidónea puede producir la consumación, y en abstracto toda tentativa inidónea podría producirla (32).

    En cualquier caso, la definición de tentativa del art. 16 CP no contiene ningún elemento que aconseje la distinción entre tentativa absolutamente inidónea y tentativa relativamente inidónea. Desde luego, la expresión "actos que objetivamente deberían producir el resultado" no adopta un punto de vista abstracto o genérico, puesto que no se refiere a actos que en otros casos deberían producir el resultado.


    Las consideraciones efectuadas hasta aquí han tenido por objeto la cuestión de si en el Código penal español de 1995 sigue siendo o no punible la tentativa inidónea. Hemos llegado a la conclusión de que la respuesta ha de ser afirmativa si se maneja el concepto habitual de tentativa inidónea, a excepción de los casos de tentativa irreal y tentativa supersticiosa. No distingue el art. 16 CP entre tentativas absolutamente inidóneas y relativamente inidóneas. Pero queda por examinar la cuestión político-criminal de si la punibilidad de la tentativa inidónea no irreal ni supersticiosa puede fundarse en la existencia de peligro.


    ¿Es la admisión de la punibilidad de tentativas inidóneas una vulneración del principio de lesividad u ofensividad, según el cual sólo merecen castigarse hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico-penal? ¿Puede decirse que una tentativa inidónea pueda poner realmente en peligro un bien jurídico-penal?

    Es evidente que un intento inidóneo nunca puede alcanzar su objetivo, pero también es cierto -como hemos indicado más arriba- que toda tentativa que queda en tal ha demostrado también su incapacidad para determinar la consumación. Si cuando la tentativa es idónea decimos que supone una puesta en peligro de un bien jurídico-penal, es porque el concepto de peligro no implica la posibilidad real y concreta (empírica y no sólo estadística) de producción de una lesión, sino sólo la apariencia ex ante de dicha posibilidad (33). Sólo cuando al peligro sigue la lesión se habrá confirmado la posibilidad real y concreta de dicha lesión, porque sólo entonces se habrá demostrado que concurrían en el hecho todas las condiciones necesarias para que la lesión fuera posible. Pero si la lesión se produce dejaremos de hablar de peligro para hablar de lesión. Es cuando la lesión no se produce cuando decimos que sólo hubo peligro. Y es pensando en esta posibilidad cuando contraponemos a la lesión la puesta en peligro. En esta contraposición, la puesta en peligro no sólo no implica la posibilidad real y concreta de lesión, sino que presupone la ausencia de lesión y, por tanto, de su real y concreta posibilidad. Aquí el juicio de peligro significa sólo apariencia ex ante de la posibilidad de una lesión.

    Es verdad que dicha apariencia sólo existe en la tentativa inidónea (no irreal ni supersticiosa) para el autor y para quien tenga el conocimiento de la situación que tiene el autor, mientras que no existiría para quien conociese todo lo cognoscible ex ante, a diferencia de lo que ocurre en la tentativa idónea, en la cual la apariencia de la posibilidad del resultado existe ex ante también para el observador que conoce todo lo cognoscible entonces. Pero, si en todo caso se trata de meras apariencias, ¿por qué habría que dar mayor relevancia a la apariencia que tendría el que conocía todo lo cognoscible si de lo que se trata es de valorar el intento de una persona que no conocía todo esto? No hay que olvidar que en la tentativa castigamos precisamente un intento fallido. Lo único necesario es que dicho intento no sólo exista en la mente del autor, que no se trate sólo de que él crea intentar, sino que intersubjetivamente ("objetivamente") pueda hablarse de intento, y para ello basta que una persona razonable situado en la posición del autor no considere irracional el intento.


    Ahora bien, si el peligro que queda en todo intento fallido es sólo apariencia ex ante de la posibilidad de lesión, y si entonces el bien jurídico-penal atacado con la tentativa nunca (tanto si la tentativa es idónea, como si es inidónea, y tanto si es absolutamente inidónea como si sólo lo es relativamente) pudo realmente resultar lesionado en el caso concreto, la pregunta que se plantea es si es necesario castigar tentativa alguna para proteger bienes jurídico-penales.

    Desde luego, desde mi punto de vista, toda norma que pretenda evitar la lesión de un bien jurídico-penal habrá de dirigirse a sus destinatarios antes de que éstos hayan realizado la conducta que puede producir la lesión: ex ante. El mensaje normativo no puede esperar a que se haya producido la conducta lesiva, puesto que entonces llegaría demasiado tarde. Si la norma quiere evitar homicidios, tiene que dirigirse a quien va a realizar la acción homicida sin esperar a que produzca el resultado de muerte: tiene que prohibirle que realice toda conducta capaz de matar. Y el destinatario de la norma infringirá subjetivamente dicha norma, desobedecerá el imperativo, siempre que él crea estar realizando una acción capaz de producir la muerte.

    Sin embargo, la infracción subjetiva de la norma no es suficiente para afirmar una infracción objetiva de la misma. Si el legislador decidiese no prohibir la tentativa, sino sólo la consumación, el sujeto que la intentase sin éxito habría podido suponer que infringía la norma que le prohibía realizar acciones homicidas, si él creía realizar una de estas acciones (34); pero su creencia subjetiva no se correspondería con la realidad, puesto que de hecho no habría efectuado una acción verdaderamente homicida.

    La cuestión es, entonces, si el legislador ha de prohibir o no bajo pena no sólo la consumación, sino también la tentativa. En un Derecho penal que trate de proteger bienes jurídico-penales ello depende de si la prohibición penal de la tentativa aumenta o no la protección de estos bienes. Pues bien, aunque ninguna tentativa que queda en tal podía realmente lesionar el bien jurídico-penal correspondiente, hay que admitir que la prohibición bajo pena de la tentativa puede contribuir a disuadir de emprender acciones que puedan efectivamente acabar lesionando el bien jurídico-penal.

    A primera vista cabría pensar que la prohibición penal de la tentativa no añade ninguna motivación adicional a la evitación de la consumación que no suponga la sola conminación penal de esta consumación. Cabría pensar que, puesto que el autor de la tentativa busca con ella la consumación, basta que se castigue ésta para disuadirle de aquélla. Pero esto sólo sería correcto cuando el autor considerase completamente seguro que su intento iba a producir la consumación. En los demás casos, si no se castigase la tentativa, el autor podría hacerse el siguiente razonamiento: "si logro la consumación, que es lo que deseo, puedo ser castigado, pero al menos habré conseguido lo que quería; y si mi intento no tiene éxito, al menos sé que tampoco me pueden castigar". Piénsese, por ejemplo, en el que especula con la posibilidad de robar una gran antidad de dinero que puede resolver su vida. Si consigue hacerse con esta suma, puede incluso asumir el riesgo de un tiempo en la cárcel, a cambio de poder disfrutar cuando salga del dinero previamente ocultado. En cambio, el castigo de la tentativa puede ser un elemento más de disuasión, tanto más cuanto más insegura sea la consecución de la consumación. El autor puede decirse: "no sólo corro el riesgo de ir a la cárcel si consigo mi objetivo, sino que lo peor es que puedo no sacar nada del intento y encima ser castigado". Y ello es válido tanto para la tentativa idónea como para la inidónea, puesto que el autor ha de incluir entre los factores que pueden malograr su intento los posibles errores en que pueda incurrir y que hagan inidóneo su plan (35).


    La tentativa, sea idónea o inidónea, no ha producido la consumación porque tal como se llevó a cabo, no podía producirla habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto. Pero ello no significa que no haya puesto en peligro el bien jurídico atacado, salvo que la tentativa sea irreal o supersticiosa, porque el peligro exige sólo una apariencia intersubjetiva ex ante de la posibilidad de lesión. Esto es lo que he razonado más arriba, en el apartado II, 1..Ahora voy a comparar el peligro que supone la tentativa no irreal o supersticiosa y el propio de los delitos de peligro consumados.


    La tentativa idónea crea la misma clase de peligro que un delito de peligro concreto.

    Como es sabido, éste requiere una acción que haya puesto en peligro un bien jurídico concreto. Generalmente esto se expresa diciendo que el delito de peligro concreto no sólo requiere una conducta peligrosa, sino también un resultado de peligro. Esta expresión no puede entenderse en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de peligro abstracto, en los de peligro concreto no sólo ha de existir una apariencia de peligro, sino que ha de resultar un verdadero peligro. Para el peligro basta la apariencia de la posibilidad de lesión, y tan verdadero es en este sentido el peligro que exigimos en el delito de peligro concreto, como el que basta para el delito de peligro abstracto. También en éste ha de resultar (se ha de producir) efectivamente la conducta peligrosa. Ahora bien, es cierto que los delitos de peligro concreto requieren un resultado separado de la conducta: un resultado de proximidad empírica de la conducta peligrosa respecto a un bien jurídico-penal concreto (36). Es lo que Welzel explicó al requerir en los delitos de peligro concreto que un concreto bien jurídico entre en el "radio de eficacia de la acción" (37). Pero también el peligro existente para dicho bien jurídico ha de decidirse desde una perspectiva ex ante (38).

    En la tentativa idónea ocurre lo que también sucede en los delitos de peligro concreto: se realiza una conducta peligrosa ex ante para un bien jurídico-penal concreto que se encuentra en el radio de posible eficacia (ex ante) de aquella conducta (39).

    Esto no significa que no puedan encontrarse otras diferencias entre la tentativa idónea y los delitos de peligro concreto tipificados especialmente. Así sucede si para que concurra en éstos el resultado de peligro se exigen los elementos que un sector de la doctrina alemana requiere, como la imposibilidad de dominar el curso del peligro, que el resultado no se haya producido por azar y que el peligro sea inminente (40). Estas exigencias, que tienen el sentido de requerir mayor intensidad en el peligro, no son necesarias en la tentativa porque en ésta concurre voluntad de producir la lesión típica (si se trata de un delito de lesión), y ésta supone un factor de peligrosidad del hecho que no concurre en los delitos de peligro concreto. Así, requerir que en un delito de peligro concreto el hecho haya escapado al control del sujeto tiene sentido porque se parte de que éste no quiere producir la lesión y, por tanto, tratará de evitarla si mantiene el control del hecho; en cambio, que el autor de la tentativa controle el hecho no disminuye las posibilidades de que se produzca la lesión, sino que en principio las aumenta, puesto que el sujeto utilizará aquí su control para conseguir la lesión. Es decir: mientras que en los delitos de peligro concreto tipificados especialmente el mantenimiento del control del hecho por el sujeto disminuye el peligro del mismo, en la tentativa dicho control aumenta su peligrosidad. Podríamos seguir argumentando en esta línea para explicar que en la tentativa no sea necesario exigir otras de las notas que puedan considerarse necesarias para asegurar una suficiente intensidad del peligro en los delitos de peligro concreto.


    El tipo objetivo de la tentativa inidónea tiene, en cambio, la estructura del tipo objetivo de un delito de peligro abstracto (41).

    Ello es evidente en los casos de inexistencia o ausencia del objeto de la acción (como cuando queriendo matar a una persona se dispara sobre un cadáver, o cuando la persona a la que se quería matar incendiando su casa estaba ausente en aquel momento). Como en todo delito de peligro abstracto, basta aquí la peligrosidad ex ante de la conducta, y es evidente que el bien jurídico-penal que se pretendía lesionar no ha resultado próximo a aquella conducta (42). Cuando la tentativa inidónea se refiere a un bien jurídico presente puede decirse que resulta próxima a éste, pero no por ello supone la clase de peligro concreto que requieren los delitos de peligro concreto y que falta cuando la conducta se demuestra inidónea para producir el resultado.

    La razón última para el castigo de la tentativa inidónea es la misma que la que ha llevado a castigar delitos de peligro abstracto como la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas u otras drogas. Aunque también se discute la conveniencia de tipificar conductas como ésta, es innegable que su incriminación trata de disminuir el número de muertes y otras lesiones graves que se producen en el tráfico a consecuencia del alcohol. Es obvio que si nadie condujera en estas condiciones no se produciría ninguno de estos accidentes. Hay una relación estadística abrumadora entre consumo de alcohol y accidentes de tránsito. Aunque en el caso concreto resulte (ex post) que ninguna persona concreta haya entrado en el "radio de acción" de la conducción bajo el efecto del alcohol, esta clase de conducción entraña un peligro estadístico muy relevante. También la tentativa inidónea no irreal ni supersticiosa, además de suponer peligro ex ante en el caso concreto, pertenece a una clase de conductas que estadísticamente muestran una alta frecuencia de lesividad y que, en este sentido, son estadísticamente peligrosas (43).

    El intento que resulta inidóneo a causa de un error o fallo circunstancial, habría tenido éxito en otras circunstancias. Muchas veces el error o fallo responderá a una casualidad difícilmente repetible. El arma del terrorista de comprobada eficacia letal se encasquilla cuando está a un palmo de la nuca de la víctima, que salva su vida de milagro; se comprueba que ello se debió a una circunstancia del arma ya concurrente desde el inicio de la tentativa. La policía ve desde un helicóptero cómo unos ladrones entran a robar con máscaras y armas una joyería, lo que permite esperarles a la salida sin dejarles ninguna posibilidad de disponer del botín (sin disponibilidad no hay consumación); ha sido una casualidad que la policía descubriera a tiempo el atraco. Alguien intenta dar muerte a otro vertiendo en una bebida una sustancia que encuentra dentro de un recipiente destinado a contener veneno, pero que casualmente no lo era; o le suministra una dosis letal de una medicina que le han vendido en la farmacia antes de la fecha de caducidad pero que, por defecto de etiquetación, había perdido su eficacia. La pistola había sido cargada hacía unos momentos por el asesino a sueldo, pero alguien que le había seguido aprovecha un descuido para descargar la pistola que el sicario había dejado sobre la mesa para ir al baño. El agente secreto que estaba durmiendo se despierta con frío, va a cerrar la ventana y ve desde ella que entra en la casa un enemigo que le estaba persiguiendo para matarle; con almohadas forma un bulto en la cama que simula una persona durmiendo, y se esconde detrás de una cortina; el enemigo entra en la habitación y ametralla el bulto creyendo que es el agente secreto; fue una casualidad que éste se despertara y viera llegar a su enemigo. Unos racistas prenden fuego a la chabola donde duerme siempre el inmigrante, según han comprobado aquéllos observándole durante varios días, incluso el del atentado, pero la víctima había salido, antes del comienzo de la ejecución, por una puerta trasera por cualquier circunstancia inesperada.

    En ninguno de estos ejemplos se dirá que el intento no sea peligroso. Cualquier persona que conociera alguno de estos planes criminales momentos antes de su iniciación, cuando nada podía hacer pensar que había de fallar, vería en él un gran peligro. Sin embargo, en todos los casos propuestos parto de la base de que la ejecución comienza cuando ya era imposible que produjera la consumación y ello podría haberlo sabido o de hecho lo sabía alguien en aquel momento (ex ante): alguien podría haber advertido la circunstancia del arma que hizo que se encasquillara; quien llenó el recipiente destinado al veneno sabía que lo llenó de otra sustancia inocua; el error en la fecha de caducidad de la medicina podría y debería haber sido detectado por el fabricante; el que descarga la pistola del sicario sabe que ésta ha dejado de ser un medio idóneo para matar; el agente que simula el bulto en la cama sabe que ello hace inidóneo el intento de matarle durmiendo; el inmigrante sabe que no está en su chabola cundo tratan de matarle. Todos son casos de tentativas inidóneas según el concepto habitual, porque ex ante era cognoscible o incluso conocida por alguien la inidoneidad o la circunstancia que determinaba ésta.

    Esto último concurre precisamente en los ejemplos que he puesto en que más absoluta es la inidoneidad: aquéllos en los que falta el objeto de la acción desde el principio de la ejecución. Sin embargo, es un hecho que la víctima se ha salvado por los pelos y que ha sido objeto de un ataque estadísticamente muy peligroso. La distinción que maneja un sector doctrinal entre tentativa absolutamente inidónea y relativamente inidónea no puede utilizarse para negar que en la primera pueda existir peligro en general, esto es, estadístico. Los únicos casos en que este peligro no concurre son los de tentativa irreal y de tentativa supersticiosa.


    La diferencia existente entra la tentativa idónea y la inidónea, aunque permite establecer el paralelismo indicado entre la primera y los delitos de peligro concreto y la segunda y los delitos de peligro abstracto, no sólo no permite decir que en la tentativa idónea (ni en los delitos de peligro concreto) el peligro sea más real que el que crea la tentativa inidónea (o los delitos de peligro abstracto) -en todo caso se trata de peligro estadístico-, sino que tampoco supone necesariamente que la tentativa idónea suponga mayor peligro que la tentativa inidónea. La distinción no tiene por qué determinar necesariamente una menor necesidad de castigo de la tentativa inidónea desde el punto de vista de su peligrosidad estadística.

    La propia frontera de ambos conceptos puede resultar poco significativa en este sentido. Nótese que algunos de los ejemplos propuestos podrían ser variados de modo que la circunstancia que hace imposible la ejecución apareciese una vez iniciada la tentativa, en cuyo caso ésta sería idónea, y no obstante fuese menor su peligrosidad. Así podría suceder si el que quiere envenenar a otro, en lugar de iniciar la ejecución de forma inidónea utilizando una sustancia inocua que casualmente estaba en un recipiente destinado a contener veneno, comienza la ejecución de forma idónea, echando veneno en una bebida preparada para la víctima, con quien ha de compartir el desayuno, pero, por el nerviosismo con que actúa debido a su carácter y a que es la primera vez que delinque, confunde la bebida envenenada con otra sin veneno preparada para él, de modo que acaba sirviendo a la víctima la bebida inocua, mientras que él no llega a probar la envenenada por falta de apetito; o si, en vez de salir antes de que los racistas prendan fuego a su chabola (antes de empezar la ejecución), el inmigrante escapa cuando ésta ya arde (una vez ya iniciada una tentativa idónea). Estos casos de tentativas idóneas pueden ser estadísticamente menos peligrosas que las tentativas inidóneas que hemos imaginado más arriba: un plan de envenenamiento por parte de una persona nerviosa e inexperta que confunde la bebida no parece tan peligroso como el del que vierte una sustancia etiquetada por error como veneno; o el inmigrante puede haber escapado tras haberse iniciado el incendio porque las llamas no son tan poderosas como las que en pocos momentos acaban con la chabola del inmigrante que por casualidad había salido momentos antes.


    Conclusiones acerca del fundamento político-criminal del castigo de la tentativa inidónea:

    El peligro estadístico no acompañado de capacidad efectiva de producir la consumación en el caso concreto es la única clase de peligro que concurre en toda tentativa, sea idónea o inidónea -si no es irreal o supersticiosa-, porque ninguna tentativa que queda en tal podía en el caso concreto producir la consumación. No puede contraponerse, pues, la tentativa idónea a la inidónea diciendo que la primera implica un verdadero peligro en el caso concreto, mientras que la inidónea sólo entraña un peligro estadístico.

    La incapacidad de lesión de toda tentativa en el caso concreto no impide que tenga utilidad preventiva la conminación penal de la tentativa. Ello incluye a la tentativa inidónea, que no encierra un peligro menos real que la idónea.

    Puede trazarse un paralelismo entre la tentativa idónea y el delito de peligro concreto consumado, por una parte, y entre la tentativa inidónea y el delito de peligro abstracto consumado. Pero en todo caso sólo puede hablarse de peligro estadístico, que no tiene por qué ser menor en la tentativa inidónea que en la idónea.

    Por lo demás, tampoco puede distinguirse entre tentativas relativamente inidóneas y tentativas absolutamente inidóneas según que supongan un peligro en general o no, porque también las tentativas absolutamente inidóneas no irreales o supersticiosas encierran un peligro estadístico -como ponen de manifiesto los ejemplos propuestos de ausencia casual del objeto de la acción-. Toda tentativa que, de haber sido correctos los datos que el autor tenía de la situación, habría producido la consumación, supone un peligro estadístico, en la medida en que en otros casos dichos datos podrían haber sido correctos.
NOTAS


(1) El art. 16 del Código penal español de 1995 dice: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

(2) Cfr., p. ej.,López Garrido/García Arán, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, 1996, pp. 45 s.; Cobo del Rosal /Vives Valldecabres, Derecho penal, Parte General, 1996, p. 356.

(3) Así la STS 28 mayo 1999 (Ponente Martín Pallín), que, tras constatar que no se contiene en el nuevo Código una referencia a la tentativa inidónea como la que había en el art. 52, 2 del anterior, concluye con rotundidad que la tentativa inidónea ya no es punible.

(4) Cerezo Mir, La regulación del "iter criminis" y la concepción de lo injusto en el nuevo Código penal español, en Rev. de Derecho Penal y Criminología (RDPC), 2ª época, nº 1 (1998), pp. 20 ss.

(5) Loc. cit., p. 20.

(6) Así Gimbernat Ordeig, Prólogo a la 2ª ed. del Código penal de Tecnos, pp. 17 ss.; Silva Sánchez, El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 133 ss., 137; Luzón Peña, Curso de Derecho penal, Parte general, I, 1996, p. 469; Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 5ª ed. 1998, L 13/86-89, pp. 347 s.; Muñoz Conde / García Arán, Derecho penal, Parte General, 1996, pp. 439 s.; Alcácer Guirao, La tentativa inidónea, 2000, pp. 466 ss., 473 s. (este importante libro apareció cuando ya estaba redactado el presente trabajo, por lo que no pude tenerlo en cuenta al escribirlo; sin embargo, la excepcional calidad de la obra de Alcácer me obliga a hacer alguna referencia a él, aunque sólo sea a pie de página y sin la extensión que hubiera requerido). También Bacigalupo, Principios de Derecho penal, 4ª ed., 1997, pp. 339 ss., pero no exigiendo peligro objetivo, sino sólo desde la perspectiva del autor.

(7) Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dtor.), Comentarios al Código penal, 1996, p. 120 s.; próximo Vives Antón, en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, 1996, I, p. 100; Sánchez Domínguez / Pérez Parente, Acerca de la punición de la tentativa inidónea, en La Ley, D-20 1998, pp. 1802, 1805.

(8) Cfr. Cerezo Mir, RDPC cit., p. 21. También en este sentido Sola Reche, La llamada "tentativa inidónea" de delito, 1996, pp. 176 ss. y, especialmente, p. 229, aunque prefiere evitar la distinción entre tentativa idónea e inidónea.

(9) Vid. Gracia Martín, Sobre la punibilidad de la llamada tentativa inidónea en el nuevo Código penal español de 1995 (Comentario a la Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996), en RDPC 2ª época, nº 3 (1999), pp. 341 ss., especialmente pp. 348 s. Tampoco exige peligro abjetivo, pero sí peligro desde la perspectiva del autor, Bacigalupo, Pricipios cit., pp. 339 s.

(10) Ver, interpretando de este modo la Sentencia, Sánchez Domínguez / Pérez Parente, La Ley cit., p. 1806, que también interpretan como favorables a mantener la punición en un caso de tentativa inidónea la STS 23 septiembre 1996, puesto que en un caso de tentativa inidónea anterior al nuevo Código penal no alega la necesidad de dejar sin castigo el hecho, sino que sólo señala la necesidad de revisar la sentencia "a la vista de la ordenación contenida en el nuevo Código penal de 1995, singularmente en su artículo 62 en relación con el artículo 52 del Código derogado", lo que aquellos autores entienden en el sentido de que sólo impone la necesidad de revisar la pena en función del grado de peligro del hecho.

(11) Invocan esta STS diversas Sentencias de Audiencias Provinciales, como la de Baleares, Sección 1ª, de 28 dic. 1999 (núm. 278/1999), y la de Castellón, Sección 3ª, de 28 nov. 2000 (núm. 263-A/2000). También considera punible la tentativa relativamente inidónea la S. De la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 1 jun. 2000 (rec. Apel. Núm. 295/2000). Y, aunque declara impune la tentativa inidónea en el actual CP, la S. De la Aud. Prov. de Álava, Sección 2ª, de 18 nov. 1999 (núm. 200/1999), de hecho castiga en un caso en que la tentativa es inidónea (no se pudo cobrar el talón porque se había dado aviso con anterioridad).

(12) Así Rodríguez Mourullo, en Córdoba / Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código penal, II, 1972, pp..216 s., 221 ss.

(13) Así Mir Puig, Derecho penal , Parte general, 3ª ed., 1995, p. 376. Otras referencias sobre este debate en Farré Trepat, Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición de la tentativa inidónea, en Estudios de Derecho penal y criminología, UNED, 1989, pp. 264 s., señalando en la p. 265, a favor de la no necesariedad de una referencia expresa como la del anterior art. 52, 2 para la punibilidad de la tentativa inidónea, que antes de la introducción de dicho precepto, bajo la vigencia de los Códigos de 1948 y 1970, tanto la doctrina como la jurisprudencia admitieron dicha punibilidad en base a las definiciones generales de tentativa y frustración.

(14) Por ej., ver Silva Sánchez, El nuevo Código penal cit., p. 125; Cerezo Mir, RDPCP 1998 cit., pp. 21 y 22.; Bacigalupo, Principios cit., p. 340; Gimbernat, Prólogo a la 2ª ed. del Código penal de Tecnos, 6ª ed., 2000, p. 27; Alcácer, Tentativa inidónea cit., p. 175.

(15) Cfr. Farré Trepat, Consideraciones cit., pp. 266 s.

(16) Cfr. Gimbernat, Prólogo cit., p. 28.

(17) Cfr. Bacigalupo, en Conde-Pumpido (dtor.), Código penal. Doctrina y jurisprudencia, I, 1997, pp. 532 s.

(18) Cfr. Gracia Martín, RDPCP 1999 cit., pp. 351, 357.

(19) Así, p. ej., Cerezo Mir, RDPCP 1988 cit., pp. 21 s. También parece favorable a este criterio Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 176 s., en relación con las críticas que dirige a las teorías que parten del conocimiento del hecho que tenía el autor: pp. 92 ss., aunque en la p. 173 parece dejar más abierta la cuestión de qué conocimientos deben tenerse en cuenta para la valoración intersubjetiva ex ante del intento.

(20) La introducción de la interpretación de los hechos que haría un espectador medio (salvo casos de especial capacidad del autor para valorar la situación) puede mediar en la distinción de conocimientos ontológicos y conocimientos nomológicos, cuya dificultad en casos límite ha sido puesta de manifiesto por la doctrina: ver, por todos, en sentido crítico frente a dicha distinción Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 85 ss.

(21) Sobre esta consecuencia Luzón Peña, Curso cit., .p. 428, aunque cree posible una interpretación amplia que diera cabida al dolo eventual, "entendiendo que, en caso de realizarse la eventualidad aceptada (en caso de concretarse el peligro en dirección lesiva), deberían producir como resultado el delito".

(22) Cfr. Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 5ª ed., L 13/81, p. 346. Admite que este concepto de tentativa inidóneo es el más usual , y considera útil su manejo porque permite "acentuar el carácter de excepción de la punición de conductas "inidóneas", Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 11, 13 s.

(23) Ver la discusión sobre este ejemplo en Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, p. 64, nota 95, y Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español, Parte general, I, 2º ed., 1981, p. 449, nota 140, y 3º ed., 1985, p. 366, nota 139. Gracia Martín, Política criminal y dogmática jurídico-penal del proceso de reforma penal de España, en Actualidad Penal, n´18 (1994, pp. 351 ss. se manifestó a favor del concepto de tentativa inidónea manejado por Cerezo.

(24) Cfr. Cerezo Mir, RDPC, 1998, cit., p. 22. En el mismo sentido, defiende también este concepto de tentativa inidónea como equivalente a tentativa no peligrosa ex ante desde la posición del autor Farré Trepat, La tentativa de delito, 1986, pp. 394 ss., pero reconoce que dicho concepto se aparta del usual (pp. 399, 402 s.). Aunque también Roxin, op. cit., p. 267, define la tentativa idónea acudiendo también al criterio ex ante manejado por la teoría de la adecuación y de la imputación objetiva, parece que usa el concepto de tentativa inidónea en el sentido tradicional, puesto que Roxin considera tentativa inidónea lanzar una bomba que no estalla a consecuencia de "un error de construcción desconocido por el autor -aunque reconocible" (p. 262, la cursiva es mía). Como diré más abajo en el texto, también yo creo que la inidoneidad ha de determinarse por un juicio ex ante, pero basado no sólo en los conocimientos que tenía el autor, sino también en todos los que alguien tenía o hubiera podido tener, aunque esto sólo se compruebe con posterioridad (sólo en este sentido hablo aquí de una consideración ex post).

(25) Cfr. Ibidem, pp. 21 y 22.

(26) En el ejemplo del que dispara sobre una cama creyendo que en ella está durmiendo una persona cuando sólo hay un bulto simulado una figura humana es evidente que alguien hubiera podido saber esta circunstancia. No sólo es evidente que alguien lo sabía, la persona que había simulado el bulto, sino que también el que dispara podía haber comprobado qué es lo que había en la cama. Por ello, no me parece válida la objeción que me dirige Gracia Martín, AP cit., p. 352, según la cual en este ejemplo se comprueba que yo sólo adopto un punto de vista ex post, y no ex ante, cuando tengo en cuenta para afirmar la inidoneidad de la tentativa el dato de que en la cama no había ninguna persona, porque, según dicho autor, esto no era cognoscible ex ante por un espectador objetivo, sino sólo ex post.

(27) Se inclina por rechazar la utilidad de la distinción Farré Trepat, Consideraciones cit., p. 278. A su juicio, el criterio de distinción según el cual son inidóneas las tentativas que ya desde un primer momento son incapaces de lesión, mientras que son idóneas aquellas que fallan por circunstancias posteriores no puede explicar por qué se suele considerar idónea la tentativa cuando el ángulo de tiro de la pistola se encuentra desviado (ibidem, nota 30). Si se incluyen en este supuesto sólo los casos en que la desviación del ángulo de tiro sea un defecto del arma, hay que decir que desde luego puede dar lugar a tentativa inidónea si el defecto es importante y la víctima está lejos, pero que no siempre hará imposible ex ante dar en el blanco, porque puede ser una desviación pequeña o insuficiente, teniendo en cuenta que tal vez pueda compensar la mala orientación del disparo por parte del mal tirador. Por otra parte, si se incluyen también los casos en que el desvío del ángulo de tiro no se debe a defecto del arma, sino a una mala orientación de la misma por el tirador, según el criterio que a mi juicio mejor explica el uso corriente del concepto de tentativa inidónea, habría que distinguir en este caso según que o concurriese desde el principio de la ejecución o fuese posterior. Generalmente será posterior, porque habrá que considerar que la ejecución empieza ya al sacar la pistola con ánimo de disparar o por lo menos al apuntar, y entonces cabe decir que al empezar la ejecución, antes de disparar, era posible que la dirección del disparo hubiera sido la correcta (tentativa idónea).

(28) Defendió esta posición ya con el anterior Código González Cussac, Principio de ofensividad, aplicación del derecho y reforma penal, en Poder Judicial, nº 28 (1992), pp. 22 ss. , aunque introduciendo un matiz fundamental: cree que la tentativa relativamente inidónea supone una peligrosidad abstracta que ha de juzgarse ex ante. Ello se aproxima al concepto de peligrosidad estadística que defiendo en el texto. Respecto al nuevo CP ver los autores citados supra, nota 6.

(29) En la doctrina española clásica cfr. , por ej., Antón Oneca, Derecho penal, 1949, 2ª ed. 1986, pp. 447 ss.

(30) Así Silva Sánchez, El nuevo Código... cit., p. 133, nota 343.

(31) Cfr. Farré Trepat, Consideraciones cit., p. 272, nota 25. También Sola Reche, Tentativa inidónea cit., p. 19; Bacigalupo, Principios cit., pp. 341 s.

(32) De acuerdo Alcácer, Tentativa inidónea, p. 138.

(33) Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 198 ss., ha profundizado en el análisis del concepto de peligro sirviéndose admirablemente de la distinción del filósofo Searle entre "hechos brutos" (existentes con independencia de los seres humanos) y "hechos sociales" (construidos intersubjetivamente), para concluir, a mi juicio, de forma convincente, que el "peligro" es un hecho social, no una realidad independiente del ser humano, sino un juicio que efectúa un observador, aunque sea intersubjetivamente comunicable (compartible) y, sólo en este sentido, objetivo. Este juicio de peligro expresa un cálculo de probabilidad de un resultado basado en determinados conocimientos de una situación, pero también, necesariamente, en el desconocimiento de algún aspecto de dicha situación. Tal cálculo depende, entonces, del momento en que se efectúe y de los datos que se conozcan en ese momento por el observador que emite el juicio. Por ello, quien sólo ve que alguien va a disparar sobre otra persona que se encuentra cerca del primero, dirá que la conducta de éste es peligrosa, aunque a continuación resulte que el arma se encasquilla y la bala no puede salir. El peligro no es un estado de efectiva posibilidad ontológica de un resultado, sino un juicio de pronóstico que puede no corresponderse con dicha efectiva posibilidad. El juicio de que existe peligro sólo requiere una apariencia de la posibilidad ontológica de que algo ocurra. La apariencia de esta posibilidad permite afirmar un verdadero peligro (no sólo un peligro aparente). Ahora bien -y ésta es una reflexión mía-, mientras que la afirmación de un peligro presupone cierto desconocimiento, la negación de peligro puede basarse en el completo conocimiento de la situación: cuando este conocimiento pone de manifiesto que no es posible en absoluto que se produzca un determinado mal, decimos que no hay peligro. Cuando vemos que la tentativa ha fallado, ex post, podemos decir que, si hubiéramos sabido la evolución de los cursos causales que han confluido para que fallase el intento, habríamos dicho que no existía peligro alguno; en este sentido hay que entender el uso retrospectivo del término peligro que a veces se hace: situándonos imaginariamente en un momento anterior (p. ej., anterior al fallo de una tentativa) pero sabiendo todo lo que ocurriría. A la misma conclusión de ausencia de peligro llegaría un espectador omnisciente situado ex ante. Para él ninguna tentativa que queda en tal (no llega a la consumación) era peligrosa. No es éste el sentido en que se usa el término peligro en el texto, sino en el sentido de juicio de pronóstico ex ante, desde la posición del autor, que parte del desconocimiento de ciertos elementos de la situación.

(34) Ello no ocurre en toda tentativa. Por supuesto no ocurre cuando la tentativa es inacabada y el sujeto lo sabe, y tampoco en la tentativa acabada cuando el autor es consciente de que no es seguro que el intento produzca la consumación.

(35) Silva Sánchez, El nuevo Código... cit., p. 132, nota 338, afirma: "es preciso subrayar que, desde una perspectiva de análisis económico, la punición de la tentativa inidónea introduce costes adicionales a los de la punición de la consumación y de la tentativa idónea, de modo que todavía hace más antieconómica la decisión delictiva. La sanción de la tentativa inidónea es, pues, eficiente".

(36) Cfr. Mir Puig, Derecho penal, 5º ed. cit., L 9/63, pp. 209 s.

(37) Cfr. Welzel, El nuevo sistema del Derecho penal, 1964, p. 77. Acoge esta expresión Gracia Martín, RDPCP 1999 cit., p. 346. Habla, de forma parecida, de "radio de acción de la conducta" Cerezo Mir, Curso de Derecho penal, II, 6º ed., p. 114, y RDPCP 1998 cit., p. 21.

(38) Insiste con razón en ello Gracia Martín, RDPCP 1999 cit., p. 346.

(39) Cuestión distinta es si la tentativa idónea exige la misma cantidad de peligro que el delito de peligro concreto. Es esto, a mi juicio, lo que niega Roxin, op. cit., p. 261, por entender que en el delito de peligro concreto "el resultado sólo queda sin producirse por una casualidad, mientras que en la tentativa inidónea la frustración puede deberse a acciones de defensa previstas en el plan". Pero esta posible diferencia cuantitativa no impide una coincidencia cualitativa entre la tentativa idónea y el delito de peligro concreto: en ambos hay un bien jurídico-penal cercano a la conducta peligrosa. Esto es lo que debe tener presente Roxin cuando, pese a la diferencia apuntada, afirma que la tentativa idónea supone "un hecho penal de puesta en peligro sui generis, parecido a un delito de peligro concreto" (op. cit., p. 261, la cursiva es mía).

(40) Cfr. Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 187 ss., que en base a ello entiende que existe una diferencia estructural entre la tentativa y los delitos de peligro concreto.

(41) Es evidente, en cambio, que el tipo subjetivo es distinto en ambas figuras, como acertadamente señala Alcácer, Tentativa inidónea cit., p. 228, como también tiene razón este autor al hacer la reserva de que la coincidencia básica de los tipos objetivos de la tentativa inidónea y de los delitos de peligro abstractos existirá sólo si se admite que también en éstos hay que exigir la presencia de peligro ex ante de la conducta.

(42) Sin embargo, los delitos de peligro abstracto no excluyen la posibilidad de que la conducta realmente resulte próxima a la lesión de un bien jurídico concreto ni tampoco la de que acabe lesionando un bien jurídico -aunque la ley puede disponer que en tales casos deje de castigarse el delito de peligro abstracto y se castigue sólo el de peligro concreto o de lesión, como hace el art. 383 CP en materia de delitos contra la seguridad del tráfico para el caso de que se haya llegado a producir un delito de lesión de mayor gravedad-, sino que no exigen dicho resultado. En cambio, la tentativa inidónea excluye conceptualmente la puesta en peligro concreta que requieren los delitos de peligro concreto (una tentativa sólo produce este resultado cuando es idónea) y, desde luego, nunca puede determinar la lesión del bien jurídico -aunque esto último también vale para la tentativa idónea en sentido estricto, esto es, la que no va seguida de consumación.

(43) De lo que sigue en el texto se advertirá que no uso el concepto de peligro estadístico para obviar la necesidad de exigir que en el caso concreto exista verdadero peligro ex ante para una persona prudente situada en la posición del autor -el peligro intersubjetivo que, según he dicho más arriba, exige la redacción del actual art. 16 CP-. No creo, pues, que me alcancen las críticas que justificadamente dirige Alcácer, Tentativa inidónea cit., pp. 231 ss., al concepto de peligrosidad estadística cuando se requiere en lugar del concreto peligro ex ante de la conducta. Si utilizo el concepto de peligrosidad estadística no lo hago en el sentido de que no requiera peligro (ex ante) en el caso concreto, sino en el sentido de que además supone plena lesividad en otros muchos casos (también podría hablar de "lesividad estadística"). Ello puede y debe ser tenido en cuenta por el legislador a la hora de decidir si castiga o no la tentativa, que entonces se presenta no sólo como apariencia ex ante de posibilidad de una lesión determinada -posibilidad que ex post se demuestra inexistente -sino como conducta perteneciente a un conjunto de conductas que estadísticamente producen con frecuencia aquella clase de lesión. El problema global que ello supone para un Derecho penal que trate de controlar todo este conjunto de lesiones se pone de manifiesto en conductas como la conducción bajo el efecto de alcohol u otras drogas: si queremos disminuir el número global de lesiones producidas por esta clase de conductas, lo conseguiremos más fácilmente castigando no sólo las que efectivamente lesionen la vida o salud de alguna persona, sino toda conducción influenciada por alcohol o drogas que suponga un peligro ex ante para aquellos bienes jurídicos. Por otra parte, en la tentativa inidónea con falta de objeto me parece especialmente conveniente salir al paso de la posible objeción de que en ella no puede decirse que el supuesto objeto haya estado en peligro, ya que o no existía (por no haber existido nunca o haber dejado de existir), o no estaba presente en el momento de los hechos, por mucho que ex ante pudiera parecer todo lo contrario. Es fácil decir, p. ej., que "no se puede poner en peligro a alguien que ya ha muerto con anterioridad", aunque dicha muerte no fuera perceptible por el autor porque tuvo lugar pocos momentos antes. Aquí se está utilizando el término peligro en el sentido retrospectivo de quien lo afirma sabiendo lo que después se descubre, o desde la posición ex ante de alguien omnisciente o que sabía lo que el autor no podía saber. Desde luego, ello no impide considerar que cualquier persona situada en la posición del autor-que es la posición relevante en la tentativa -habría considerado peligroso para la víctima atentar contra ella. Pero esto puede considerarse insuficiente desde una perspectiva ex post, como lo prueba la resistencia que existe en muchos autores y jueces en admitir la punibilidad en casos de falta de objeto. Frente a esto, en el texto quiero poner de relieve que la lesividad estadística de conductas como éstas ofrece un motivo de punición análogo al que aconseja al legislador a castigar delitos de peligro abstracto como la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas o drogas. Tampoco en estos delitos de peligro abstracto hace falta la presencia de bienes jurídicos que entren en el radio de acción de la conducta peligrosa. Pero, como en estos casos, la punición de tentativas con falta de objeto puede justificarse no sólo por el peligro ex ante de la conducta concreta, sino también porque dicha punición tiene un sentido preventivo global que permite disminuir el número de lesiones producidas (ex post) por otras conductas que ex ante no pueden distinguirse de aquélla.

    También quiero aclarar que la peligrosidad propia de la tentativa inidónea, aun siendo de la misma clase que la necesaria para todo delito de peligro abstracto, exige más concreta referencia al peligro ex ante para un bien jurídico determinado. Ello se debe a que en la tentativa no existe una descripción típica de una conducta específica, como la de conducción bajo los efectos del alcohol o drogas, seleccionada por su especial peligrosidad estadística, sino que la ley utiliza una definición genérica válida para toda clase de delitos (contra la vida, contra la propiedad, etc.) y que en cada uno de ellos permite formas de ejecución tan diversas como lo permita la imaginación del autor. La cuestión de si los actos de ejecución son "objetivamente" adecuados para producir la consumación del delito correspondiente exige, entonces, comprobar de forma muy concreta si ex ante dicha consumación parecía posible. Así, para afirmar si disparar sobre la forma que se ve en una cama constituye una tentativa punible de asesinato hay que comprobar que, por las concretas condiciones de oscuridad de la habitación y de apariencia de que en la cama hay una persona que duerme, una persona media colocada en el lugar del autor podría creerlo como lo cree el que dispara sobre el supuesto durmiente. Desde luego, no bastaría una conducta tan genérica como la de disparar a una ventana sin saber si hay alguien tras ella -ejemplo que pone Alcácer (op. cit., p. 236) de conducta peligrosa en abstracto pero que no lo sería, sin más en el caso concreto.


(*) Este artículo está publicado en papel en la Revista Jurídica de Cataluña, núm. 3, 2001, págs. 63-90 (691-718).

   

SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDÓNEA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
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viernes, 19 de diciembre de 2014

Grados de participacion en la accion delictiva

Grados de participación
Respecto a las modalidades de participación criminal en un hecho delictivo, el artículo 83 del Código Penal, estipula lo siguiente:
“(…) Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho (…)”.
Por su parte, el artículo 84 del citado texto sustantivo penal, señala que:
“(…) Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que hayan participado de cualquiera de los siguientes  modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho (…)”. (Destacado agregado).
Las disposiciones legales antes transcritas, regulan la concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible, así como, establecen las distintas modalidades de participación en el ilícito penal correspondiente.
De igual forma, califican el modo de participación de cada persona que concurra en la comisión del delito, categorizándo los grados de participación en, coautoría, cooperación inmediata, instigación, complicidad (denominada doctrinariamente no necesaria o secundaria) y complicidad necesaria (también denominada doctrinariamente primaria).
Por último, regulan la pena a aplicar en cada uno de dichos supuestos, estableciendo de manera particular, en el caso de la complicidad necesaria, una prohibición de rebaja de pena para aquél quien su participación no se hubiese perpetrado el delito.
Sentencia N 285 de fecha 20-08-2014
SCP-TSJ
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Resolucion que regula la competencia en el delito de Feminicidio



Caracas, 10 de diciembre de 2014
204° y 155°


RESOLUCIÓN N° 2014-0040

Que, de conformidad con los artículos 267 y 269 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial,

CONSIDERANDO
Que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho que toda persona tiene de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente; con garantía de una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles,

CONSIDERANDO
Que, el artículo 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (reformada), cuya última reimpresión por error material fue  publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.551 del 28 de noviembre de 2014, dispone que corresponde a los Tribunales de Violencia contra la Mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en dicha Ley, las leyes de organización judicial y la reglamentación interna,

CONSIDERANDO
Que, en la reforma de la referida Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fueron incluidos los artículos 57, 58 y 59, en los cuales se tipifican los delitos de femicidio, femicidios agravados e inducción o ayuda al suicidio,
CONSIDERANDO
Que, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

CONSIDERANDO
Que,  el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al consagrar el debido proceso y el principio de la legalidad de los delitos dispone expresamente que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes”

RESUELVE

I
RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO CON OCASIÓN A LA INCLUSIÓN DE LOS DELITOS DE FEMICIDIO (ARTÍCULO 57), FEMICIDIOS AGRAVADOS (ARTÍCULO 58) E INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ARTÍCULO 59) EN LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, PUBLICADA EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2014, GACETA OFICIAL N° 40.548 (REIMPRESA EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2014, G.O. N° 40.551)

Artículo 1: En las causas penales instruidas por la presunta comisión del delito de homicidio, previsto en el artículo 405 del Código Penal, así como todas sus calificaciones, en las cuales la víctima sea una mujer y cuyos hechos hayan ocurrido antes del 25 de noviembre de 2014, (fecha que entró en vigencia la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), continuarán siendo conocidos por los Tribunales con Competencia en Materia Penal Ordinaria y por las Cortes de Apelaciones en lo Penal con Competencia en materia Penal Ordinaria hasta sentencia definitiva.

Artículo 2: En los Circuitos Judiciales Penales del País donde se hayan implementado los Tribunales de Control, Audiencia y Medidas y los Tribunales de Juicio con competencia en delitos de violencia contra la mujer conocerán de los delitos de femicidio (artículo 57), femicidios agravados (artículo 58); entendiéndose el femicidio como la forma extrema de violencia de género, causada por odio o desprecio a su condición de mujer, que degenera en su muerte, producidas tanto en el ámbito público o privado; e inducción o ayuda al suicidio, (artículo 59), entendiéndose éste como la consecuencia extrema de la violencia psicológica, acoso u hostigamiento y amenaza que generen las condiciones para provocar la muerte de una mujer por motivaciones de género; previstos en la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en las causas cuyos hechos hayan ocurrido a partir del 25 de noviembre de 2014, (fecha ésta en que entró en vigencia dicha reforma). Asimismo, en segunda instancia conocerán transitoriamente de los señalados delitos, las Cortes de Apelaciones en lo Penal con competencia en Materia Penal Ordinaria, excepto en los Circuitos Judiciales Penales del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Zulia, los cuales cuentan con Cortes de Apelaciones en lo Penal especializadas en materia de delitos de Violencia contra la Mujer.

Artículo 3: En las causas penales instruidas por la presunta comisión de los delitos de femicidio (artículo 57), femicidios agravados (artículo 58) e inducción o ayuda al suicidio, artículo 59) previstos en la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyos hechos hayan ocurrido a partir de la fecha en vigencia de la reforma de ley, y que hayan ingresado a los Tribunales con Competencia en Materia Penal Ordinaria, y por las Cortes de Apelaciones en lo Penal con Competencia en materia Penal Ordinaria, deberán ser remitidas a los Juzgados con competencia en el procesamiento de los delitos de violencia de género, excepto en aquellos donde no existan los Circuitos Judiciales Penales autónomos de violencia contra la mujer, caso en el cual los tribunales con competencia en materia penal ordinaria aplicarán para el juzgamiento los tipos penales antes mencionados, previstos en la reformada Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

II
DISPOSICIONES FINALES

Primera: Se informará, mediante cartel que será fijado a las puertas de cada Tribunal con Competencia en Materia Penal Ordinaria, y a las puertas de las Cortes de Apelaciones en lo Penal con Competencia en materia Penal Ordinaria pertenecientes a los distintos Circuitos Judiciales Penales del País, de las modificaciones adoptadas en materia de Violencia contra la Mujer conforme a la presente Resolución.

Segunda: Se informará, mediante cartel que será fijado a las puertas de cada Tribunal en los Circuitos Judiciales Penales del País donde se hayan implementado los Tribunales de Control, Audiencia y Medidas y los Tribunales de Juicio con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer, así como a las puertas de las Cortes de Apelaciones en lo Penal de los Circuitos Judiciales Penales del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Zulia, que cuentan con Cortes de Apelaciones en lo Penal especializadas en materia de delitos de Violencia contra la Mujer; de las modificaciones adoptadas en materia de Violencia contra la Mujer conforme a la presente Resolución.

Tercera: La Dirección Ejecutiva de la Magistratura queda encargada de la ejecución de la presente Resolución.

Cuarta: La presente Resolución entrará en vigencia inmediatamente después de aprobada por Sala Plena. Se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.


Comuníquese y publíquese.


Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones del Tribunal Supremo de Justicia, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.


La Presidenta,




GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO




Primer Vicepresidente,                                                                         Segunda Vicepresidenta,





FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA                                                    DEYANIRA NIEVES BASTIDAS




Los  Directores,





EMIRO GARCÍA ROSAS                                                                         YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA





LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ




Los Magistrados,





FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ                            EVELYN MARRERO ORTIZ





MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ                                                             ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ





HÉCTOR CORONADO FLORES                                                CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA





LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO                                 JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN              





LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ                                             MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN      





CARMEN ZULETA DE MERCHÁN                                              ARCADIO DELGADO ROSALES                                          




JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER                                            JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO                                          




MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA                            PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA





YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ                      EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ                                                  






AURIDES MERCEDES MORA                                                          YRAIMA DE JESÚS ZAPATA LARA                                                          





OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI                                           SONIA COROMOTO ARÍAS PALACIOS                                            





CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA                          URSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ                    





MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL             INDIRA MAIRA ALFONZO IZAGUIRRE



La Secretaria,



OLGA M. DOS SANTOS P.
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Sentencia vinculante que define trafico de menor cuantia


EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp. 11-0836

El 21 de junio de 2011, se recibió en esta Sala el oficio n.º 1163, de fecha 17 de junio de 2011, anexo al cual el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió en original el expediente contentivo de la causa penal que se siguió contra el ciudadano ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA, titular de la cédula de identidad n.º V-16.285.031, por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Tal remisión se efectuó para la revisión de la decisión que dictó, el 17 de junio de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, en la que, entre otros pronunciamientos, conforme expresamente señaló:


PRIMERO: DESAPLICA POR CONTROL DIFUSO la decisión de fecha 13 de mayo de 2011, emitida por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (sic), en donde revocó el fallo emitido en fecha 02 de Septiembre (sic) de 2010, por este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución (…) mediante el cual se Negó la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) DESTACAMENTO DE TRABAJO, en contra (sic) del penado ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA (…) de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la decisión de fecha 09 de Noviembre (sic) de 2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) [Mayúsculas y negritas del Juzgado de Ejecución].

El 29 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
El 28 de julio de 2011, esta Sala dictó auto n.° 1300, en el cual dispuso lo siguiente:

(…) ORDENA oficiar al Juez del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que, dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, informe a esta Sala, si la sentencia dictada el 17 de junio de 2011, en la causa penal seguida contra el ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, se encuentra definitivamente firme, so pena de incurrir en la infracción señalada en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

            El 13 de febrero de 2012, la Secretaría de esta Sala dio cuenta del oficio n.° 157, de fecha 30 de enero de 2012, mediante el cual el Juez Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, informó sobre lo requerido en el auto antes señalado.
En fechas 20 de abril de 2012, 17 y 26 de septiembre de 2012, 26 de febrero de 2013, 21 de mayo de 2013, 19 de julio de 2013 y 14 de octubre de 2013, el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco, Defensor Público Segundo con Competencia para actuar ante esta Sala Constitucional y ante las Salas Plena, Político Administrativa, Electoral, de Casación Civil y Casación Social de este Máximo Tribunal, presentó ante la Secretaría de esta Sala escritos mediante los cuales solicitó de esta Sala: (…) “una pronta decisión que delimite el uso de la figura del Control Difuso de la Constitucionalidad (sic) y así evitar futuras decisiones análogas que a nuestro juicio resulten contrarias al debido control”.
El 08 de mayo de 2013, en virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
El 17 de octubre de 2013, en virtud de la incorporación del Magistrado Suplente Luis Fernando Damiani Bustillos por el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, tuvo lugar la reconstitución de esta Sala Constitucional quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan José Mendoza Jover, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos.
En reunión del 05 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este Máximo Tribunal para que se separa temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
El 21 de febrero de 2014, el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco, Defensor Público Segundo con Competencia para actuar ante esta Sala Constitucional solicitó pronunciamiento en la presente causa.
El 06 de marzo de 2014, esta Sala dictó decisión n.° 130, en la cual se avocó, de oficio, al conocimiento de la causa seguida al ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, y ordenó a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que recabara el expediente respectivo.
El 08 de abril de 2014, el prenombrado abogado Defensor Público Segundo con Competencia para actuar ante esta Sala Constitucional, reiteró la solicitud de pronunciamiento.
El 07 de mayo de 2014, la Secretaría de esta Sala dio cuenta del oficio n.° 216, emanado de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió “Cuaderno Especial correspondiente a la causa (…) seguida al ciudadano ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA” (…) [Negritas y mayúsculas del oficio].
El 09 de julio de 2014 y 11 de agosto de 2014, el Defensor Público Segundo con Competencia para actuar ante esta Sala Constitucional solicitó, de nuevo, pronunciamiento en la presente causa.
El 18 de agosto de 2014, el abogado Emil José Rico Gómez, en su carácter de Defensor Público Auxiliar con Competencia para actuar ante esta Sala Constitucional, solicitó copia certificada del expediente contentivo de la causa penal seguida contra el ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera.
Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

                                                               I
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión de las actas cursantes en el presente proceso se desprenden los antecedentes siguientes:
En el curso del proceso penal seguido contra el ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, el 18 de mayo de 2009, ante Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se celebró la audiencia preliminar, acto en el cual el prenombrado ciudadano, admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, a su vez admitió los hechos objeto del proceso y solicitó la inmediata imposición de la pena correspondiente.
En la oportunidad señalada, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, dictó y publicó la sentencia mediante la cual condenó al ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, a cumplir la pena de seis (6) años de prisión por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 10 de junio de 2009, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, definitivamente firme la sentencia en cuestión, practicó el cómputo de la pena impuesta y ordenó las notificaciones correspondientes.
El 02 de septiembre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, vista la solicitud formulada por la defensa del ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, respecto de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo a favor de su defendido, dictó decisión mediante la cual negó dicha solicitud con fundamento en el carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
El 13 de mayo de 2011, la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la apelación que ejerció la defensa del penado contra la negativa de otorgamiento de la fórmula alternativa de destacamento de trabajo, dictó decisión en la cual textualmente dispuso lo siguiente:

(…) observa la Sala, que el penado de autos, cumplió con una cuarta parte de la pena impuesta (…), por otra parte, se evidencia (…) que el penado ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA, no posee antecedentes penales (…) asimismo, existe pronóstico FAVORABLE sobre el comportamiento futuro del penado según consta del INFORME TÉCNICO (…) por lo que a criterio de esta Sala, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la pretensión (…) y, en consecuencia, acuerda la concesión de la Formula Alternativa de cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo (sic) (…) quedando REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución (,…) mediante la cual negó la Medida de prelibertad de destacamento de Trabajo (sic) [Mayúsculas, negritas y subrayado del fallo].

El 17 de junio de 2011, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, vista la revocatoria proferida por la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual: (…) “DESAPLICA POR CONTROL DIFUSO la decisión de fecha 13 de Mayo de 2011, de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…)”, y de igual modo: (…) “NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO a favor del penado ALDRIM JOSHUA CASTILLO AREVALO [sic] (…)” [Mayúsculas y negritas del Juzgado de Ejecución].
En la oportunidad antes señalada, esto es: el 17 de junio de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, mediante oficio 1163, remitió a esta Sala Constitucional: (…) “conforme a lo previsto en los artículos 334 y 336, ordinal 10° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, el original del expediente contentivo de la causa penal, por cuanto, tal y como expresamente lo señaló: (…) “este Juzgado por decisión de esta misma fecha, desaplicó por control difuso la decisión de fecha 13 de Mayo (sic) de 2011, emitida por la Sala Tercera (sic) de la Corte de Apelaciones (…).

II
                      DE LA DESAPLICACIÓN EFECTUADA

El 17 de junio de 2011, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas: (…) “Vista la decisión de fecha 13 de Mayo (sic) de 2011, emitida por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones (…) mediante la cual revocó la decisión emitida por este Juzgado (…)”, dictó decisión en la cual expresó textualmente lo siguiente:
(…) quien suscribe considera que el Tribunal Ad Quem (sic) una vez que revocó la decisión emitida por este Juzgado, debió haber remitido la presente causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, en virtud que este Juzgado conoció del fondo de la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, la cual fue negada en fecha 02 de Septiembre (sic) de 2010, y haber declarado (sic) incompetente para seguir conociendo de la presente causa, lo cual pudiera subsumirse en el PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN RECOGNOCITIVA, la cual prohíbe al Juez conocer de la decisión que le fue revocada y emitir otro pronunciamiento distinto al que fue emitido en su debida oportunidad (Mayúsculas y negritas del Juzgado de Ejecución).

Sin embargo, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, pese a la presunta incompetencia observada, continuó señalando lo siguiente:

En otro orden de ideas, en el presente caso nos encontramos en presencia del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) por el cual fue condenado el penado de autos, siendo este delito así como los demás que se encuentran tipificados en la referida Ley Orgánica (sic), son considerados (sic) delitos de Lesa Humanidad (sic) por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Jurisprudencias emanadas (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, así como los Tratados y Convenios Internacionales (sic)  (…) conllevando irreversiblemente al cumplimiento de la Supremacía Constitucional (sic) establecida en el artículo 7 y lo contemplado en el artículo 29 (…) estableciendo el constituyente la imposibilidad o prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, incluyendo el indulto y la amnistía, para los delitos de Lesa Humanidad (sic) y de violación Contra los Derechos Humanos (sic) (…).
En el presente caso, el penado (…) fue condenado (…) por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) aceptar que un penado que ha sido condenado a cumplir una pena de seis (06) años de prisión, en un procedimiento por Admisión de los hechos (sic) se le acuerde la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) denominado Destacamento de Trabajo (sic) sería otorgarle a aquel un beneficio que contraviene las Jurisprudencias reiteradas y pacíficas (sic) de la Sala Constitucional (…) en las cuales dan (sic) a los delitos de Droga (sic) cualquiera que sea su modalidad, el carácter de LESA HUMANIDAD, lo cual se subsume en el artículo 29 de la Constitución (…) además situación que devendría en político-criminal perjudicial (sic) ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad, en el sentido de que desnaturalizaría la función que le es propia al derecho Penal (sic) (…) conceder un beneficio en el presente caso, sería vulnerar los artículos 7, 29 y 271 de la Constitución (…) [Mayúsculas y negritas del Juzgado de Ejecución].

Con fundamento en lo antes señalado, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dispuso expresamente:

PRIMERO: DESAPLICA POR CONTROL DIFUSO la decisión de fecha 13 de Mayos de 2011, emitida por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (sic), en donde revocó el fallo emitido en fecha 02 de Septiembre (sic) de 2010, por este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución (…) mediante el cual Negó (sic) la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, en contra (sic) del penado ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA (…) en concordancia con la decisión de fecha 09 de Noviembre (sic) de 2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Se NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena (sic) denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO a favor del penado ALDRIM JOSHUA CASTILLO AREVALO (…) de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 29 de la Constitución (…) en concordancia con la decisión de fecha 09 de Noviembre (sic) de 2009, emitida por la Sala Constitucional (…) [Mayúsculas y negritas del Juzgado de Ejecución].

Finalmente, el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución: (…) “en virtud de la desaplicación decretada a los fines de evitar retardos innecesarios en la presente causa (sic)”, ordenó remitir el expediente contentivo de la causa penal que se siguió contra el ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, a esta Sala Constitucional: (…) “con la finalidad de la correspondiente consulta obligatoria (…)”.

III
DE LA COMPETENCIA

Con anterioridad a cualquier pronunciamiento, esta Sala debe determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal fin, observa lo siguiente:
           De conformidad con lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es competente para: “revisar las sentencias (…) de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.
Por su parte, el artículo 25, numeral 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, en los términos siguientes:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional: (…) 12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

            De esta forma, atendiendo a dicha normativa, y visto que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió el presente caso: (…) “en virtud de la desaplicación decretada a los fines de evitar retardos innecesarios en la presente causa (sic)”, esta Sala Constitucional resulta competente, y así se declara.


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, esta Sala, previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, estima oportuno señalar lo siguiente:
La Constitución de 1811, en su artículo 227, establecía que aquellas leyes que se expidieran contra la Constitución: "no tendrán ningún valor, sino cuando hubiesen llenado las condiciones requeridas para una justa y legítima revisión y sanción"; en razón de lo cual de la señalada disposición se origina el principio de la supremacía constitucional, la garantía de la nulidad de las leyes contrarias a la Constitución, y la facultad de los jueces patrios para considerar la nulidad de las leyes inconstitucionales.
De esta manera, de dicho principio de la supremacía constitucional nace, desde principios del siglo pasado, un sistema de control judicial de la constitucionalidad de los actos normativos, es decir, de justicia constitucional, tanto de carácter difuso como de carácter concentrado.
Por ello, la justicia constitucional en todo Estado de Derecho tiene su génesis en los principios: a) de supremacía y fuerza normativa de la Constitución; y, b) de separación de los poderes y de legalidad, los cuales constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales modernos.
En tal sentido, las formas de protección de la Constitución, acogidas por los distintos ordenamientos, se dividen en un control concreto o difuso y un control abstracto o concentrado. En el primero de los casos, se permite a los distintos jueces ejercer una parte de esta justicia constitucional en los casos particulares que les corresponde decidir; y, en el segundo se otorga a la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, el control de la constitucionalidad de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de Ley. A partir de allí, se ejerce la supremacía constitucional, la cual, en unos casos, se atribuye a una Corte o Tribunal autónomo, y en otros sistemas, como el caso de Venezuela, se inserta en el máximo organismo jurisdiccional del país, como órgano rector del resto del sistema de justicia constitucional, concretamente: en esta Sala Constitucional.
Conforme a ello, el sistema venezolano de justicia constitucional es un sistema mixto, en el cual el control difuso de la constitucionalidad está atribuido a todos los tribunales de la República y el sistema concentrado de la constitucionalidad de leyes y demás actos de rango similar corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. artículos 334 y 336, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Al respecto, el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de todos los jueces de desaplicar aquellas normas que estime como inconstitucionales, pese a que, en principio, resultaban ajustadas para casos concretos como al que le corresponde conocer y decidir, razón por la cual opta de manera preferente por la Constitución. Dicho deber, permitido mediante el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, es el de examinar la constitucionalidad de las leyes que va a aplicar en un caso concreto y, de ser inconstitucional, porque colide con la Carta Fundamental, su misión será la de considerar su desaplicación, sin llegar por ello a decretar su nulidad, aun cuando la considere nula, por cuanto no puede el juez ordinario actuar como legislador negativo.
En este sentido, la ley desaplicada, por inconstitucional, no solo tiene efectos entre las partes en relación con el caso sometido al conocimiento del juez, sino que, además, debe ser ejercido en un proceso donde la inconstitucionalidad de la ley o de la norma no es objeto de dicho proceso ni el asunto principal.
De esta manera, el control difuso de la constitucionalidad de las normas debe entenderse como la interpretación que deben realizar todos los jueces de la República, de la ley que debe aplicar en un caso concreto sometido a su consideración y decisión. Este análisis o examen lo debe realizar “in abstracto” a la luz de la norma fundamental, pero, sin llegar a sobrepasar sus poderes suponiendo el sentido de la misma y, en consecuencia, desaplicar, ya sea a instancia de parte o de oficio, aquella norma que no se adapte a la exigencias constitucionales, con efectos únicamente “inter partes” y de aplicación inmediata al caso concreto.
De igual modo, la decisión en la cual se ejerza el control difuso de la constitucionalidad debe ser una decisión expresa y motivada, en la que se haga un examen de la norma legal y de las razones por las cuales se desaplica a un caso concreto, por lo que no es aceptable una especie de control difuso tácito de la constitucionalidad, por cuanto, en el momento en el cual el Juez desaplica una norma por inconstitucional, se hace un examen exhaustivo de la misma, a los fines de asegurar la integridad constitucional.
En este contexto, esta Sala estima oportuno reiterar la doctrina establecida en la sentencia n.° 833, de fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en la cual, respecto de las formas de control de la constitucionalidad, dispuso lo siguiente:

Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.
El artículo 334 de la Constitución, reza: (…).
Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.
            Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución.
            La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la norma, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los Tribunales de la República, incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la Constitucional, pueden ejercer sólo el control difuso. Las Salas Constitucional y Político Administrativa pueden ejercer el control difuso en una causa concreta que ante ella se ventile, y el control concentrado mediante el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento a ellas corresponde. La máxima jurisdicción constitucional se refiere al control concentrado, el cual es un control por vía de acción, que lo ejerce la Sala Constitucional, conforme al artículo 336 constitucional y, en ciertos casos, la Sala Político Administrativa.
            Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución.
            No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.
            Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.


De igual modo, en la referida sentencia, esta Sala expresó lo siguiente:
            Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto.
            A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela, -siendo parte del Poder Judicial- se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdicción constitucional, pero tal jurisdicción no tiene una cobertura total en el control concentrado.
            El artículo 334 de la Constitución, crea la jurisdicción constitucional, la cual corresponde a la Sala Constitucional.
            La jurisdicción constitucional tiene encomendado el control concentrado de la Constitución. Ese control concentrado, que corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional conforme al artículo 334 antes citado.
                                                     (…)
            Siendo la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, tanto en lo formal como en lo material, no puede prescindirse de ella en la aplicación e interpretación de todo el ordenamiento, por lo que todos los jueces, y no sólo los de la jurisdicción constitucional, están en el deber de mantener su integridad, y de allí, surge el control difuso, así como las extensiones señaladas del control concentrado (Negritas y cursivas de la sentencia).

Ahora, esta Sala, atendiendo la doctrina y la jurisprudencia anteriormente señalada, aprecia que, en el presente caso, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no efectuó un auténtico control de la constitucionalidad de una norma legal, toda vez que en el fallo hoy sometido a revisión procedió a desaplicar una decisión emitida por un juzgado superior, respecto de la cual, en derecho, solo correspondía su cumplimiento efectivo, circunstancia que, a criterio de esta Sala, supondría una especie “muy particular” de dicho control; que si se quiere podría denominársele como “control sui generis” de la constitucionalidad.
En efecto, la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, respecto de la apelación que ejerció la defensa del ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, contra la negativa del referido Juzgado de Ejecución de concederle la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena consistente en destacamento de trabajo, declaró con lugar dicha apelación y, en consecuencia, acordó la fórmula alternativa solicitada.
Sin embargo, dicho Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, sobre la base de la desaplicación “por control difuso de la constitucionalidad” de la referida sentencia de la alzada, negó nuevamente la solicitud de otorgamiento del destacamento de trabajo.
De esta manera, esta Sala, con fundamento en las razones anteriormente expuestas, estima contraria a derecho la desaplicación que hiciera el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión dictada, el 13 de mayo de 2011, por la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, y, en consecuencia, por orden público constitucional, y en aras de la garantía del juez natural y del principio de la doble instancia, de igual modo debería forzosamente declarar la nulidad de los actos jurisdiccionales cumplidos en contravención con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, ordenar la reposición del proceso de ejecución de la sentencia condenatoria del ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, al estado de un nuevo pronunciamiento sobre la solicitud formulada a su favor respecto de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena consistente en destacamento de trabajo.
Sin embargo, como quiera que en las actas certificadas que conforman el presente proceso (Vid. folio 220, pieza 01 del expediente), cursa el cómputo de la pena impuesta al prenombrado ciudadano, en la cual consta que la misma la terminaría de cumplir el 01 de septiembre de 2014, esta Sala, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva y con el único propósito de evitar una justicia sin dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, prohibida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 “eiusdem”, estima que, para este caso en concreto, la reposición del proceso de ejecución en cuestión sería una formalidad no esencial por cuanto, en definitiva, se ratificarían las consideraciones realizadas en el presente fallo.
Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:
1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.
2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.
3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.
4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.


Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años  en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores.  A tal efecto, el  Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.
La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.
Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad  y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.


Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación  y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.


Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.


Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio  con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

Artículo 497. Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.
El trabajo necesario para la redención de la pena no podrá exceder de ocho horas diarias, realizado para empresas públicas o privadas, o entidades benéficas, todas debidamente acreditadas por el Ministerio con competencia penitenciaria, devengando el salario correspondiente. Cuando el interno o interna trabaje y estudie en forma simultánea, se le concederán las facilidades necesarias para la realización de los estudios, sin afectar la jornada de trabajo.
El trabajo y el estudio realizados deberán ser supervisados o verificados por el Ministerio con competencia penitenciaria y por el Juez o Jueza de ejecución. A tales fines, se llevará registro detallado de los días y horas que los internos o internas destinen al trabajo y estudio.
A los mismos efectos, los estudios que realice el penado o penada, deberán estar comprendidos dentro de los programas establecidos por los Ministerios con competencia en las materias de Educación, Cultura y Deportes.

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.



Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).



            Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

            Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

            En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

            (…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
            En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.


De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de  menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

V
DECISIÓN

            Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1. CONTRARIA A DERECHO la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 17 de junio de 2011, en la que ejerció un errado control de la constitucionalidad del fallo dictado el 13 de mayo de 2011, por la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal.
2.- En aras del derecho a la tutela judicial efectiva y para evitar una justicia sin dilaciones indebidas, declara INOFICIOSA la reposición del proceso de ejecución de la pena impuesta al ciudadano ALDRIM JOSHUA CASTILLO LOVERA, la cual la habría cumplido el 01 de septiembre de 2014.
3.- ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de  menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.
Publíquese, regístrese. Devuélvase el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,                                                        







Gladys María Gutiérrez Alvarado

El Vicepresidente,







Francisco Antonio Carrasquero López



Los Magistrados,





Luisa Estella Morales Lamuño







                                                                         Marcos Tulio Dugarte Padrón







Carmen Zuleta de Merchán





                                                                              Arcadio Delgado Rosales





Juan José Mendoza Jover

                 Ponente



                                                          El Secretario,                                          







José Leonardo Requena Cabello



Exp. N.º 11-0836
JJMJ
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jueves, 4 de diciembre de 2014

El vicio de incongruencia omisiva

Con base en ello, debe indicarse que no se aprecia que el Tribunal a quo se haya pronunciado respecto de la solicitud realizada por la defensa tanto en la audiencia de manera oral, como previamente mediante escrito dirigido al Juzgado. No obstante, pertinente es hacer referencia en este punto a lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 20, de fecha 27 de enero de 2011, en la cual se precisó lo siguiente:

“En este sentido, es oportuno destacar, que el vicio de incongruencia omisiva requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia; ello a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado; siendo por tanto necesario el análisis ponderado de la decisión denunciada, a los efectos de determinar, si de su contenido, no se evidencia una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, tal y como ocurre en el presente caso; donde del contenido de los razonamientos expuestos por la Alzada en cuanto a los que fue la labor de valoración y apreciación hecha por la instancia, al testimonio de la víctima y los funcionarios actuantes, se señaló que dichos medios probatorios fueron apreciados motivadamente según las reglas de la sana crítica, la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; descartándose tácitamente así cualquier vicio de omisión como lo fue el denunciado.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 931 de fecha 14.07.2009, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Negritas y subrayado de la Sala)”.

En virtud de lo anterior, por cuanto los alegatos y solicitudes de las partes pueden estimarse tácitamente atendidos y resueltos por el Tribunal, al emitir pronunciamiento respecto de otros asuntos relacionados (verbigracia, solicitud de imposición de medida cautelar sustitutiva tácitamente negada al decretarse, de manera motivada, la medida privativa de libertad; o negativa de sobreseer la causa al pronunciarse positivamente respecto de la admisión de la acusación), debe proceder esta Corte a la revisión de la recurrida, a efecto de verificar si el requerimiento de cambio de calificación jurídica de los hechos imputados puede estimarse implícitamente decidido al abordar la admisión de la acusación, la condena del encausado o algún otro aspecto resuelto por la recurrida.

Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Táchira
Asunto Penal 1-As-SP21-R-142 de fecha 24-11-2014


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Requisitos del Recurso de Casacion

Evidencia esta Sala que, el impugnante atribuye a la recurrida la violación de normas constitucionales que consagran el derecho al debido proceso, omitiendo señalar de qué manera la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio denunciado, limitándose a indicar que incurrió en falta de aplicación de dicha norma, sin otros argumentos que justifiquen o motiven su pretensión.

Asimismo, observa la Sala que, el impugnante se limitó a trascribir actuaciones procesales (acta de imposición de sentencia), así como, extractos de la decisión recurrida e incluye del mismo modo, resúmenes jurisprudenciales dictados por este Máximo Tribunal, sin indicar de manera clara y precisa de qué forma la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, incurrió en el vicio alegado, incumpliendo así, con los requisitos necesarios para la correcta fundamentación del recurso de casación, establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, omitiendo expresar en qué términos presuntamente fue violentada la ley por la falta de aplicación y de qué manera ocurrieron las violaciones denunciadas, no pudiendo la Sala suplir la actuación propia del recurrente, denotándose errores de técnica recursiva que hacen desestimable su denuncia.

Cabe destacar que, en el ejercicio del recurso de casación, los recurrentes, además de mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales pertinentes, tienen el deber de realizar una debida fundamentación, de donde surja evidente cuál es el vicio que se atribuye, probar su existencia en el fallo recurrido, así como, la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo, extremos estos que no fueron cumplidos por la Defensa.

Establecido lo anterior, esta Sala observa que resulta innegable que el recurrente sólo está manifestando su disconformidad con la respuesta dada por los órganos jurisdiccionales a sus peticiones, utilizando para ello argumentos incongruentes, ya que para atacar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación por él interpuesto, señala como presunto vicio que el referido órgano jurisdiccional, no corrigió las presuntas infracciones del Juzgado de Primera Instancia denunciadas en el recurso de apelación, denotándose real incongruencia en su planteamiento, pues no puede determinarse ciertamente si lo que está atacando es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, que es la decisión dictada en la causa, o lo que hubiese tenido que decidir la Corte de Apelaciones en el supuesto condicionado a la declaratoria de admisibilidad del referido recurso. Respecto a este segundo supuesto, debe aclararse que el recurso de casación solo procede contra decisiones reales dictadas en la causa, no contra posibles fallos que pudieran dictarse que, por ende, son inexistentes.

En consecuencia, considera esta Sala que, el recurso de casación interpuesto por el abogado Domingo Navarro Marichal, actuando como defensor privado del ciudadano MIGUEL JOSÉ RÍOS NIEVES, carece de la debida fundamentación, razón por lo cual se DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
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