Conducción Temeraria en España

Delitos Seguridad Vial
El delito de conducción temeraria
by Joseraloga 18:49

La tipificación de la conducción temeraria, descrita en el artículo 380 del código penal, viene a desarrollarse en dos apartados. El primero de ellos recoge el tipo tradicional de conducción con temeridad manifiesta, exigiendo la creación de un peligro concreto. El segundo apartado introduce la presunción de temeridad manifiesta, cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo 379 del código penal, por tanto se reputa manifiestamente temeraria la conducción bajo la influencia de alcohol o drogas y a velocidad excesiva en los términos descritos. Este segundo apartado no supone que de forma excluyente solo las conducciones con las velocidades y tasas establecidas en el artículo 379 del código penal constituyan temeridad manifiesta, tradicionalmente viene entendiéndose que la conducción a velocidad excesiva y bajo influencia de alcohol constituye de por si una conducción con temeridad manifiesta, que si crea un concreto peligro también podrá ser subsumible en el artículo 380.1 del código penal en su caso. 

El concepto tradicional de la conducción con temeridad manifiesta previsto en el apartado primero del artículo 380 del código penal, así como el concreto peligro para la vida o la integridad de las personas ha sido ampliamente definido y descrito en numerosas sentencias, entre otras SSTS de 1 de Abril de 2002, 20 de Diciembre de 2004 y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2014 ( Roj STS 1862/14 resolución nº 363/14) que recoge en esencia los elementos que tradicionalmente se entiende que configuran el tipo delictivo. 

La sentencia nº 49/15 de la Audiencia Provincial de Ourense Sección 2ª de fecha 18 de Febrero de 2015 resolviendo el recurso de apelación nº 28/15 en su fundamento jurídico segundo, describe el concepto de temeridad manifiesta: El núcleo esencial de la conducta típica lo constituye "la temeridad manifiesta en la conducción", concepto jurídico indeterminado cuyo contenido debe ser fijado por el intérprete. La STS de 1 de abril de 2002 nos dice que la temeridad que requiere el citado delito es la misma que integra la de la infracción administrativa, encontrándose la diferencia entre ambas en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio. La temeridad manifiesta supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio temporal o de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero de 2.009, señala que el delito de conducción temeraria requiere de la conducción efectuada de esa forma con una cierta continuidad o espacio de tiempo. Al igual que las de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 marzo de 2.009 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2008. 

la STS de 1 de abril de 2002 establece, de conformidad con la propia letra del tipo, que se ha de crear un peligro efectivo constatable para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario. Es la causación de este peligro lo que hace que una conducción llevada de una forma manifiestamente temeraria pase a considerarse, de infracción administrativa, a conducta delictiva, de suerte que si el conductor no ha llegado a poner a ninguna persona en peligro, la conducta sería tan solo merecedora de una sanción administrativa pero, en el justo momento en que se ponga a alguien en peligro, el delito ya quedaría cometido, sin necesidad de que llegue a producirse ningún resultado efectivamente lesivo para nadie, al considerarse un delito de peligro, no de resultado, además, de peligro concreto. 

El delito de conducción temeraria se configura como un delito de peligro y además de peligro concreto, que no exige un resultado. Sin embargo es frecuente que este tipo de ilícitos produzcan un resultado lesivo de mayor o menor gravedad, incluso el fallecimiento. 

Cuando se dan estos supuestos entra en concurso el delito de peligro previsto en los artículos 379, 380 o 381 del Código Penal con el que de por si constituya el resultado. 

Para establecer este concurso es preciso acreditar el nexo causal entre la conducción descrita en los artículos mencionados y el resultado producido. La norma concursal para la punición de estos hechos está prevista en el artículo 382 del Código Penal en el que se dice: 

" Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que fuere su gravedad , los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiere originado. 

En este sentido se pronuncia la SAP de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de fecha 13 de Febrero de 2008 (SAP B 1103/2008) respecto al artículo 381, actual 380 del CP que establece: 

"Del examen del art. 381 del Código Penal se desprende, a juicio del Tribunal, que el mismo exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Una conducción de una cierta duración temporal. Efectivamente, la redacción del tipo penal excluye como elemento constitutivo del mismo el acto aislado de conducción. El conductor de un vehículo que circulando por una calle de una ciudad en un momento dado se sube a la acera o invade momentáneamente el carril contrario de circulación no comete este delito. La aceptación de la tesis contraria nos llevaría, en los casos en que se produjera un resultado mortal o lesivo como consecuencia de dicha conducción a penar doblemente la misma acción, como conducción temeraria y como delito de homicidio y/o lesiones por imprudencia. 2. Que la conducción durante el espacio temporal en que se desarrolle sea temeraria, es decir, ignorante de las más elementales normas de precaución y cautela. Al elemento descrito se equiparan, por voluntad del legislador, los supuestos relacionados en el párrafo segundo del art. 381 del Código Penal, y 3. Que durante el desarrollo de la conducción temeraria o como colofón de la misma se ponga en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Por las razones más arriba relacionadas se excluye el supuesto de que la situación de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas sea el acto inicial de una posterior conducción temeraria, conclusión que igualmente se desprende del tenor literal del precepto. El peligro concreto para la vida o la integridad de las personas debe producirse una vez iniciada la conducción temeraria." 

En esta misma línea, la STS de 15 de marzo de 2018: 

"Es doctrina reiterada de esta Sala que si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo del delito contra la vida o de lesiones, en su caso. 4. No obstante, debemos realizar alguna precisión, en orden a la calificación que se realiza de la comisión delictiva del artículo 381 concurrente con la de homicidio. 

La solución llega de la mano de la STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 (número y fecha correctos): El tipo penal de la conducción temeraria del art. 381.1 CP , conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida, requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros; como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico. Destacamos los elementos esenciales en la configuración del delito: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas. 

La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento de esta Sala hemos destacado sus elementos principales (STS 363 /2014 de 5 de mayo ): 

a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, 

b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 CP. 

c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás. El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado. 

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. (SSTS de 29 de Noviembre de 2001 ; 561/2002 de 1 de Abril ; 1039/2001 de 29 de Mayo o 1464/2005 ). 

Nos interesa destacar, por la importancia para el caso de esta casación, el elemento del peligro para terceros usuarios de la vía pública, lo que no es sino consecuencia del requisito del acto de la circulación. Aunque el delito sea de peligro concreto, los destinatarios de la acción peligrosa son terceros indeterminados para el autor del hecho delictivo, pues la acción no va dirigida sólo contra los ocupantes del vehículo, sino que se dirige a poner en peligro una circulación de por sí peligrosa y fuertemente normativizada en su regulación. 

De esta manera, si la conducta se dirige contra personas determinadas a las que se quiere poner en peligro, asumiendo la materialización del riesgo en un resultado concreto, que se persigue o que una vez advertido se continua en la agresión al bien jurídico, la conducta no puede ser subsumida en el delito contra la seguridad del tráfico, sino en el de resultado, al atentarse contra la vida y la indemnidad de las personas concretas y determinadas, contra las que se dirige concretamente en el delito de homicidio . Llegados a este punto procedemos a destacar las diferencias entre ambos tipos penales, el de peligro, conducción temeraria con desprecio a la vida, art. 381.1 CP , y el de resultado, homicidio en el caso, intentado, arts. 138, en relación con el 16 CP . 

En primer lugar, el requisito de acto de conducción como elemento del tipo penal del art. 381 CP . En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación (...) 

En segundo lugar, desde la perspectiva del bien jurídico hemos de proceder a la concreción del bien jurídico objeto de la agresión, si la vida o las condiciones de seguridad del tráfico. En el primer caso, si el autor realiza su acción contra personas concretas y determinadas sobre las que actúa, la tipificación se materializa en el delito contra la vida; si por el contrario, la acción va dirigida a atentar contra las condiciones de seguridad del tráfico, lo que supone un peligro para terceros usuarios de la vía pública en la que se conduce de forma temeraria, la subsunción procederá en el delito contra la seguridad del tráfico, en distintas modalidades típicas en función de la concrección del peligro (...) 

En tercer término, abordaremos la tipicidad subjetiva. En precedentes jurisprudenciales hemos declarado que "Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril ) (...)"


Bibliografía.- El delito de conducción temeraria: resultados y una única maniobra de riesgo, apreciación sin maniobra arriesgada y problemática de las grabaciones por internet. María Teresa Soler Moreno Fiscal. Delegada de Seguridad Víal de Valencia.

Fuente:  www.studiopenal.com

Delitos de peligro

Previamente, es preciso advertir que el análisis aquí realizado se refiere exclusivamente a la ponderación del caso en concreto en estudio, pudiendo variar, dada la condición particular de las circunstancias de hecho a que se refieren los punibles perseguidos por la acción del Estado.
En función de ello, se define como delito de peligro aquel que exige que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido por el Derecho. Puede ser relevante en Derecho Penal, no sólo la realidad del curso causal de hecho (delitos de lesión), sino la producción de un curso causal esperado (delitos de peligro) (Jiménez de Azúa).
El concepto de peligro significa la posibilidad inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la producción de un acontecimiento dañoso determinado. Los autores modernos acostumbran a diferenciar este grupo de delitos de peligro, en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros se exige, para que pueda decirse que el hecho encaja en el tipo, la demostración en cada caso de que realmente se ha producido el peligro. En cambio, en los segundos, si bien el delito representa un peligro específico de los bienes jurídicos protegidos, la consecuencia penal no depende de que se demuestre en el caso concreto la situación de peligro especial.
En nuestro país, conforme expresa el Maestro Mendoza Troconis los delitos relacionados con las armas de fuego, dada la consideración filosófico penal antigua que sustenta el actual Código Penal venezolano vigente, sólo infiere que puede ser entendido, en función de la realidad histórica en cual fue creado tal instrumento, es decir, se debe considerar que la detentación de armas de fuego, sólo atañe a la lesividad prevista para el momento en el cual fue sancionado el código sustantivo penal, referido al orden público.
No se consideró, en principio normativamente, que se tratara la detentación de arma de fuego como un delito de peligro in abstracto, sino más bien, como un delito que alteraba la paz y el orden público de la sociedad.
Ahora bien, es lógico suponer que con el devenir de los tiempos modernos, y con el auge de los delitos contra las personas y contra la propiedad, cometidos con alta incidencia del uso de arma de fuego, se haya fue reformando lo dispuesto por el Código Penal, para atinar en la prevención más que en la represión como mecanismo para reducir el índice de la criminalidad.
En ese orden de ideas, la norma del Código Penal, fue evolucionando así:
1) Código Penal (Gaceta Oficial N° 915 del 30 de junio de 1964)

Artículo 275 La importación, fabricación, porte detentación, suministro u ocultamiento de las armas, clasificadas como de guerra según la Ley citada en el artículo 273 y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigará con pena de prisión de dos a cinco años.
Artículo 277 El comercio, la importación o la fabricación de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley citada en el artículo 275, se castigarán con prisión de uno a dos años.
Artículo 278 El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, se castigarán con multa de mil a dos mil bolívares o arresto proporcional.
2) Código Penal (Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000)
Artículo 275. El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 278. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.
Artículo 274. El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 275. No incurrirán en la pena prevista en el artículo anterior los que posean colecciones de armas consideradas como objetos históricos o de estudio, siempre que para formar, conservar o enajenar dichas colecciones se ciñan a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional.
Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.
Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

Como puede apreciarse, desde un principio siguiendo el Principio de Lesividad sobre los bienes jurídicos protegidos, se consideró la distinción entre armas de fuego clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, y las demás clases de armas que no eran de guerra, para establecer la sanción respectiva.
Siendo evidente que el Estado ha ido hilvanando una política criminal tendiente a considerar a los delitos relacionados con armas de fuego como punibles que requieren un considerando especial, por ello, sancionó la Ley para el desarme (Gaceta Oficial N° 37509 del 20 de agosto de 2002), en la cual estableció en el artículo 1, lo siguiente:
Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana, y de las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades.

Y, posteriormente, en fecha reciente, sancionó la Ley para el desarme y control de armas y municiones (Gaceta Oficial N° 40190 del 17 de junio de 2013), en la cual se afinca aún más el criterio de considerar la protección de la alta criminalidad fundada en el uso de las armas de fuego, cuando señala lo siguiente:

Ocurriendo una singularidad, si bien continúa con la finalidad de lograr el desarme para garantizar y proteger a los ciudadanos a través de medidas preventivas, la nueva ley se orienta a impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones, lo cual indica la intención de atacar al fabricante o al traficante a través de la represión de tales conductas, por lo que las penas previstas para tales delitos son mayores, mientras que para los delitos de posesión y porte de armas y municiones, sólo hubo un aumento que en función de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, sólo llega al extremo superior de ocho (08) años, por lo que se entiende que es aplicable el procedimiento especial para tales delitos previstos en la norma.
Al respecto Roxin (1997, 60) ha afirmado, lo siguiente:
La vinculación del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos no exige que sólo haya punibilidad en caso de lesión de bienes jurídicos. Es suficiente una puesta en peligro de bienes jurídicos, que en los delitos de peligro concreto (p.ej. el § 315 c: puesta en peligro del tráfico viario) el propio tipo convierte en requisito de la punibilidad, mientras que en los delitos de peligro abstracto (p.ej. el § 316: conducción bajo influencia de bebidas) los bienes jurídicos protegidos (aquí: vida, integridad corporal, valores patrimoniales) no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen sólo el motivo para la creación del precepto penal.

Ante todo, debe exponer quien aquí resuelve, que con base a la vigencia de un Estado democrático y social, de derecho y de justicia, conforme al Principio establecido para Venezuela en el artículo 2 de la Constitución, no es dable asumir la tesis del delito de peligro, para regular la conducta de los ciudadanos a través de un mecanismo de control formal como lo es el derecho Penal.
Si bien, la doctrina ha considerado la vigencia de los tipos de peligro, tanto en concreto como en abstracto, debe entenderse claramente que el peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley, y la amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente (Nuñez 1999,147).
Es decir, que la puesta en peligro, se funda en la racional interpretación del caso en concreto en función de las circunstancias propias del hecho bajo estudio, partiendo de la alta probabilidad existente y no de una simple creencia, para interpretar subjetivamente la norma, ante las falencias de esta, o para llenar vacios legales aplicando la analogía interpretativa.
Debe recordarse, que Venezuela se funda en un Estado regido por el Principio de Legalidad, consagrado como parte del debido proceso del artículo 49 de la Constitución, por lo que es peligroso aplicar analógicamente lo que la norma explícitamente no consagra.
Quien aquí razona, acepta la necesidad de una política criminal fundada en la erradicación de las armas de fuego, más allá de la simple prevención, requiriéndose la represión de las conductas anómalas de unos pocos que afectan a todos los ciudadanos en general. Es preciso, erradicar el uso de las armas por los particulares, debido a que su falta de regulación ha propendido al aumento de la criminalidad y al atisbo de una seudo justicia de calle, para resolver los problemas derivados de la convivencia ciudadana.
Se precisa dominar los denominados cursos causales de los eventos, y en este sentido, el Derecho Penal, se encuentra plenamente facultado para reprimir conductas mediante la prevención particular y la prevención en general. Tal como afirma Kratzsch (1989, 56), la misión de las normas del Derecho Penal es evitar a tiempo daños amenazantes para el bien jurídico; y ello incluye según él dominar los cursos de los acontecimientos dependientes del azar (p.ej. mediante delitos de peligro abstracto). Sin embargo, se debe ser cuidadoso para evitar la dogmatización y el intento de estandarización del análisis de los casos en estudio.
En este orden de ideas, la consideración de la simple detentación de un arma de fuego como un delito de peligro, no puede asumirse de facto y de inmediato, se requiere considerar el caso en concreto, y para el presente caso, no es posible, considerar que estemos ante la presencia de un delito de peligro, ni en concreto ni en abstracto, motivo por el cual se desestima la objeción fiscal, y así se decide.-

Delitos permanentes y delitos de consumación instantánea y efectos permanentes. Definición y diferencias.

Delitos permanentes y delitos de consumación instantánea y efectos permanentes. Definición y diferencias.

Sostiene Soler (1963: 160), que a diferencia del delito instantáneo, sólo puede hablarse de delito permanente "... cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos...", de manera que la definición de delito permanente hace referencia a una nota de continuidad en tanto que se mantiene en el tiempo. De igual criterio, Ranieri (1975: 325), para quien son delitos permanentes: "... aquellos en que al comienzo de la consumación le sigue un estado antijurídico duradero por la prolongación de la conducta voluntaria del sujeto, de modo que el delito se agota solo cuando aquella se suspende (...) en estos delitos el hecho lo caracteriza el estado antijurídico duradero que lo prolonga en el tiempo la conducta del sujeto, quien puede hacerlo cesar, y que, en la estructura del delito, se pone como requisito necesario ...".
Por tal razón se sostiene, que en el delito permanente todos los momentos constitutivos de la continuidad o permanencia se entienden como su consumación, en tanto que en los delitos instantáneos la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento, debiendo destacarse que el carácter de instantáneo no se lo da el efecto que causa ni la forma como se realiza, sino que ello viene determinado por la acción consumatoria definida en la ley mediante el verbo rector (Soler, 1963: 159). En tal sentido se afirma: "...existe delito permanente cuando "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación y, cuando eso no pueda hacerse, se tiene, en cambio un delito de efectos permanentes." (1963: 160); así se entiende por delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, aquellos que se consuman de manera instantánea con el primer acto de ejecución manteniéndose la situación antijurídica, la cual se prolonga en el tiempo. Como sostiene Fontán (1966: 461), no debe confundirse los delitos permanentes con los de efectos permanentes, ya que estos últimos: "... son delitos instantáneos cuyo efecto se prolonga indefinidamente en el tiempo. Tal cosa ocurre, v. g., en el matrimonio ilegal del artículo 134 del Código Penal. La bigamia se comete al suscribir el acta del registro civil, pero la situación antijurídica que con ello se crea, se prolonga en el tiempo...".
Como podrá observarse, la diferencia esencial entre los delitos permanentes y los de consumación instantánea y efectos permanentes, se encuentra relacionada con el momento de la consumación, puesto que en los primeros se entiende que éste se mantiene durante la permanencia de la acción delictiva, mientras que en los segundos, lo que subsiste es la situación antijurídica, en el sentido de que su consumación es instantánea. Delitos permanentes lo serían el secuestro y la desaparición forzada de personas, cuya consumación se realiza, con relación al primero, hasta que cesa el cautiverio del secuestrado, y con relación al segundo, mientras no aparezca la víctima; delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, por ejemplo, aquellos que se cometen por la tenencia de objetos de tráfico prohibido, tales como: drogas, armas, explosivos, entre otros (Rives, 1999. 406).
Sin embargo, tal criterio distintivo no es unívoco en la doctrina, ya que algunos autores al tratar los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, se refieren a los efectos permanentes en cuanto a las secuelas y a los efectos dañosos del delito, no así al mantenimiento de la situación antijurídica, así Romero (1969: 327): "... algunos delitos instantáneos tienen efectos que se prolongan indefinidamente en el tiempo: son los llamados "delitos instantáneos de efectos permanentes" (v. gr., el homicidio). En estos no es la acción consumativa la que se prolonga, como en los permanentes, sino solo los efectos del delito.".
No obstante, más allá de las distintas posiciones doctrinarias en cuanto a la distinción de los delitos permanentes y los de consumación instantánea y efectos permanentes, interesa en el contexto de este trabajo la particularidad que los caracteriza, vale decir, la noción de continuidad o permanencia temporal, fundamentalmente, en orden a la relación que pueda existir con respecto a la flagrancia puesto en tanto que con ella se hace referencia a delitos que se están cometiendo o acaban de cometerse.

Esquema de audiencia de flagrancia

ESQUEMA DE AUDIENCIA DE FLAGRANCIA
1) Verificación de las partes:
JUEZ: "Ciudadano Secretario, sírvase verificar la presencia de las partes"
SECRETARIO: "Ciudadano Juez, en sala se encuentran presentes el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancias, el imputado y el defensor técnico debidamente nombrado al efecto"
2) Advertencias previas
JUEZ: "Ante todo quiero que los prsentes entiendan que esta audiencia es sólo el comienzo de un proceso penal, en donde las decisiones que se dicten no significan vulneración de derechos, porque siempre se encuentra vigente el principio de presunción de inocencia, van a tener la oportunidad de expresar lo que quieran decir, y el Tribunal esta obligado a escucharles, pero si no quieren decir algo, los ampara el artículo 49, numeral 5 de la CRBV, según el cual nadie puede ser forzado a declarar en causa propia.
Tiene la palabra el ciudadano Fiscal"
3) FISCAL: Seguidamente, el Tribunal cede el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público quien realiza formal imputación al ciudadano  JAPD..., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código penal, realizando verbalmente las siguientes peticiones: 1) Solicita que se decrete la aprehensión de los imputados en estado de flagrancia, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal. 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Solicita que se le imponga a la imputada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad conforme lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando oralmente los supuestos por los que estima indispensable su imposición, por considerarla necesaria para garantizar la comparecencia de la imputada en el proceso.
4) JUEZ: Una vez concluida la exposición Fiscal, el Juez, explica al imputado el significado de la presente audiencia; asimismo, les impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si lo tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la precalificación  que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 38 y siguientes, así como el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es desde la presente, le informó sobre el hecho por el cual el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable.
5) EL IMPUTADO: NO, "me acojo a precepto constitucional, es todo"
6) EL JUEZ: "Tiene la palabra la defensa"
7) LA DEFENSA: "Ciudadano Juez, luego de haber oído a la representación  del ministerio publico, esta defensa solicita se verifiquen si están llenos los extremos de ley en relación a la calificación como flagrante de mi defendida, en relación a la solicitud de procedimiento Ordinario me adhiero a la solicitud fiscal en virtud que hay diligencias de investigación que realizar y por último solicito una medida cautelar de posible cumplimiento en virtud,, es todo."
8) JUEZ: Procede a dictar decisión

CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD,  imponiendo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante este Tribunal a través de la Oficina del Alguacilazgo. 2.- Presentar un Custodio que deberá ser de nacionalidad Venezolana. 3.- Someterse a todos los actos del proceso; 4.- Prohibición de cometer nuevos hechos punibles, de concordancia con el artículo 242  del Código Orgánico Procesal Penal. 

Primera condena en España por estafa con Bitcoins

Primera condena en España por estafa con Bitcoins

Fuente:  

http://www.maestreabogados.com/2018/03/

La Audiencia Provincial de Madrid dicta la primera sentencia en España de condena por estafa en productos de inversión relacionados con “trading” de bitcoins.

A continuación el texto de la Sentencia.

ROLLO SALA: 1636/17

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 463/15

JUZGADO INSTRUCCION Nº 17 – MADRID

SENTENCIA NUM: 185/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

———————————————- En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Vista el día 1 de marzo de 2018 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid seguida por delito de estafa, contra AMP, con DNI nº, mayor de edad, hijo de J y de M, natural de …, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Da. M. La Acusación Particular de …, representados por la Procuradora C, y defendidos por el Letrado D. Javier Anastasio Maestre Rodríguez. Dicho Acusado representado por la Procuradora D, y defendido por la Letrada D; y como Responsables Civiles Subsidiarias la entidad “Host Europe Iberia SL”, representada por la Procuradora M y defendida por la Letrada M; y la entidad “Cloudtd Trading&DEVS LTD”, representada por la Procuradora M y defendida por el Letrado J.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 74 del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado AMP; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; solicitando las penas de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas. El acusado deberá indemnizar a Y. en la cantidad de 873,18 euros; a M. en 4.995,70 euros; a J. en 978,39 euros, a O en 991,31 euros, y a A en 3.982,26 euros, en todos los casos con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Es responsable civil subsidiaria la entidad “Cloudtd Trading&DEVS LTD”, y se retira la petición de responsabilidad civil a cargo de la entidad “Host Europe Iberia SL”.

SEGUNDO.- La Acusación Particular…, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa agravado por el abuso del crédito empresarial, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6 del Código Penal, y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del art. 252; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado AMP; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses si se aplica el art. 250; subsidiariamente si se aplica el tipo básico, las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas, y declarar la obligación de restituir los bienes y reparar el daño causado atendiendo al valor actual del bitcoin en el mercado.

TERCERO.- La defensa del acusado AMP en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, solicitando la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.- La defensa de la entidad “Cloudtd Trading&DEVS LTD” en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- La defensa de la entidad “Host Europe Iberia SL” en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- El acusado AMP, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando a través de la empresa de su titularidad “Cloudtd Trading&DEVS LTD” que había fundado en Londres y de la que era administrador único, y a través de la página web de dicha empresa www.cloudtd.es, alojada en los servidores de la entidad “Host Europe Iberia SL”, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió diversos contratos de Trading de Alta Frecuencia en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas, a cambio de una comisión que retendría.

En estas condiciones el día 22 de agosto de 2.014 suscribió con Y. un contrato en relación a 2,25 bitcoins con un valor en ese momento de 873,18 euros. Con M. el día 25 de agosto de 2.014 el correspondiente contrato en relación a 13 bitcoins con un valor en ese momento de 4.995,70 euros. Con J. el día 18 de septiembre de 2.014 el contrato en relación a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 978,39 euros. Con O. en fecha 24 de septiembre de 2.014 el contrato relativo a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 991,31 euros. Y con A. el día 11 de octubre de 2.014 el contrato relativo a 14 bitcoins con un valor en ese momento de 3.982,26 euros.

En el momento de concertar los expresados contratos el acusado tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir sus obligaciones. No consta que haya realizado operación alguna. No ha devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a los múltiples requerimientos recibidos al efecto.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, de manera que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, lo que excluye el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

2. El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Como una modalidad de estafa se encuentra la que ha venido llamándose como negocio jurídico criminalizado, que aparentemente proviene del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en el que concurren formalmente los elementos precisos para su existencia, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño propiciador se articula creando la apariencia de un contrato civil mediante negocio soporta del fraude el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010,10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017).

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando como el contrato concluído es una ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, en tanto la distinción entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; es decir, que si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil (Sentencias de 24 de julio de 2001, 11 y 13 de junio de 2002, 27 de marzo de 2003, 25 de marzo, 10 de mayo y 20 de septiembre de 2004, 15 de julio y 7 de diciembre de 2005, 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007, 5 de febrero y 14 de octubre de 2014).

En este caso entendemos que la realidad de un engaño precedente se deriva de las siguientes consideraciones, sobre las que se abundará en el momento de valorar las pruebas practicadas:

a) La total falta de acreditación por parte del acusado de haber realizado ninguna de las operaciones contratadas, acreditación que se encontraba exclusivamente a su alcance si hubiera realizado alguna de dichas operaciones. No ha existido ni siquiera un inicio aparente de las operaciones pactadas, y se descubre que la intención del acusado era la de escudarse en la volatilidad del mercado y el carácter de alto riesgo de la inversión, circunstancias a las que se alude en los contratos suscritos, para intentar justificar la pérdida total de las inversiones.

b) La omisión de devolución de ninguna de cantidad a los perjudicados, pese a las sucesivas afirmaciones y protestas en sentido contrario. En definitivas, el acusado no ha cumplido ninguna de las condiciones pactadas.

c) La conducta nítidamente elusiva que ha mantenido a lo largo de la vida negocial, tanto desde su inicio como cuando expiró el período de duración pactado en cada uno de los contratos. Y también durante la tramitación de esta causa, en tanto no ha intentado siquiera proporcionar explicación alguna hasta el momento de la formulación del escrito de defensa, y en el juicio oral.

En los primeros momentos de vida de algunos de los contratos concluídos, el acusado remitió unos aparentes informes quincenales, en los que sin embargo no aporta el código de identificación de las operaciones que pretendidamente recogía en los mismos. Cuando se produce la interrupción de los mencionados informes, comienza a realizar alegaciones elusivas en base a una situación familiar de enfermedad de su pareja que dice le ha dificultado el seguimiento de las operaciones, e introduce como interlocutores a otras pretendidas personas, Gabriel y Elisabeth con atribución de funciones en un organigrama empresarial irreal: el primero dice ser la persona que está cubriendo la relación con clientes durante la baja del acusado, y la segunda se presenta como responsable del área de desarrollo de la empresa, cuando consta declarado por el acusado que él era la única persona que gestionaba la empresa. Además, tales personas no pudieron resultar localizadas con tales datos en las bases policiales, como declaró en el juicio el agente de la Policía Nacional con carnet profesional …, Instructor del atestado.

3. No es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia específica recogida en el art. 250.1.6ª del Código Penal, en su vertiente relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresarial, que solicita la Acusación Particular.

Dicha circunstancia atiende al concurso de una particular credibilidad empresarial que determine una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una situación de desigualdad de fuerzas desde la perspectiva de las cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Por consiguiente, en estos casos, además de quebrantar la confianza genérica que es característica de las figuras de estafa o apropiación indebida, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y credibilidad.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ha exigido unánimemente que dicha confianza derive de una previa relación distinta y precedente de la que ha dado lugar al hecho delictivo, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. En caso contrario resultaría de aplicación la previsión del art. 67 del Código Penal y la prohibición de doble valoración que establece, y en cuya virtud los elementos del tipo no pueden ser valorados también como circunstancias agravantes (Sentencias de 7 de diciembre de 2005, 7 de junio de 2006, 13 de diciembre de 2007, 29 de enero y 15 de abril de 2009, 10 de diciembre de 2010 23 de diciembre de 2010, 17 de junio y 22 de diciembre de 2015, 25 de abril, 27 de julio, 7 y 12 de diciembre de 2016, 19 de abril y 12 de julio de 2017).

En este caso, la confianza a que se refiere la acusación particular es la de carácter genérico que dio lugar a solicitar los servicios profesionales del acusado por razón de su aparente prestigio en las redes sociales, y el hecho de radicar la sede de su empresa en Londres, elementos fácticos que forman parte del medio engañoso mismo en que se apoyaron los actos de disposición, y no puede tomarse nuevamente en consideración para sustentar la agravación.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado acusado AMP; por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

1. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente los contratos que obran adjuntos a la denuncia inicial de las actuaciones, y sobre los que nada ha objetado la defensa; y además, el informe remitido por la Brigada de Policial Judicial de Las Palmas en relación al funcionamiento de la moneda criptográfica, unido al folio 123 de las actuaciones.

A) Reconocemos valor probatorio a la relación de los correos electrónicos también unidos a la denuncia, en cuanto han sido expresamente reconocidos en cuanto a su contenido por todos y cada uno de los testigos en relación a los que remitieron y a los que recibieron. Sin embargo, la defensa impugnó los mencionados documentos por primera vez en el acto de la vista oral.

La introducción de una prueba electrónica en el juicio oral con carácter documental la inserta en el debate procesal con sometimiento a la contradicción de las partes, que ciertamente podrán impugnar su contenido, su forma de acceso al proceso y sus condiciones de autenticidad e integridad.

Es de aplicación al caso la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015, relativas a diálogos mantenidos a través de Tuenti u otros sistemas bidireccionales tipo “whatsapp”, cuando se discute la falta de autenticidad del diálogo mantenido. En estos casos, la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas dada la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, posibilitan crear la apariencia de una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, y será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Si no concurre el reconocimiento del imputado, las citadas sentencias expresan que el solo testimonio de los denunciantes no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, salvo que concurran signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela.

En el caso que enjuiciamos la Sala considera que no hay duda de la remisión de tales mensajes por el acusado, conclusión que se sustenta como se dijo en las declaraciones de los testigos participantes en la elaboración de los correos analizados, que entendemos sinceras por su espontaneidad en la expresión, pero además en el concurso de elementos indiciarios que apoyan inequívocamente sus explicaciones:

a) En primer lugar, la circunstancia de que el acusado no ha negado la realidad y autenticidad de estas conversaciones hasta el acto del juicio oral, siendo así que de no ser ciertas, no se comprende por qué no lo denunció desde el primer momento.

b) En segundo lugar, el acusado ha reconocido la realidad de las cuentas de correo de origen, y trata de explicar los mencionados correos en ataques intrusivos recibidos de hacker desconocidos, sobre los que dice fue alertado por el servidor; sin embargo, sobre este posible aviso nada ha acreditado.

Se trata de una explicación contraria a las reglas de la lógica, pues de un lado, no se descubre qué hipotético interés podrían tener los pretendidos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de su contratación, y de otro, el propio contenido de las conversaciones en relación a ciertas vicisitudes contractuales coincide con las explicaciones que el propio acusado ha vertido en el juicio. Tales extremos no los podían conocer los pretendidos intrusos: así cuando los correos expresan inicialmente que los defectos de información obedecen a incidencias técnicas del servidor; o cuando afirman que estaba gestionando una ampliación de capital con objeto de cubrir las pérdidas sufridas, y que además estaba dispuesto a reintegrar no sólo la totalidad de la inversión sino además un 10% adicional, y finalmente cuando se informa de que se ha parado el algoritmo. Tales afirmaciones coinciden con las explicaciones proporcionadas por AMP Además, se comprueba que la derivación al contacto con Gabriel se produce en un mensaje remitido desde la cuenta del acusado el día 10 de noviembre de 2014 (folio 21), donde expresa que pone en copia una dirección del correo de Gabriel en el dominio cloudtd.es.

c) Además de lo dicho, los mensajes remitidos a AMP por los denunciantes a partir de la entrada de Gabriel introducen en copia al mencionado Gabriel. Si no fuera AMP quien remitió los contactos al tal Gabriel, la única reacción lógica habría sido la de alertar de que desconocía quien era dicha persona.

Finalmente, la propia parte que impugna la autenticidad de los documentos, aportó en el acto de la vista oral copias de correos recibidos de contrario, en lo que implica un reconocimiento implícito de la autenticidad de los primeros.

B) Además de lo dicho, consideramos que los informes finales explicativos de la evolución de las inversiones que se afirman fueron remitidos por el acusado, y que están unidos al escrito de defensa, en realidad no fueron enviados en momento alguno y han sido elaborados después con una finalidad exculpatoria. Esta conclusión se sustenta en la negativa de todos los denunciantes de haberlos recibido, en la circunstancia de que tales documentos no aparecieran con anterioridad como sería lógico si fueran verdaderos, y además en el dato relevante de que la carta que se presenta tiene en todos los casos la fecha del 3 de diciembre de 2014, siendo así que en algunos casos la carta es anterior a la pretendida fecha de elaboración del informe (folio 321).

Por otro lado, los mencionados informes carecen por completo de valor probatorio en relación a las operaciones que aparecen reseñadas. No son otra cosa que una relación de operaciones unilateralmente elaborada, pero a la que falta el único dato objetivo que resultaría inequívocamente demostrativo de la realidad de dichas operaciones, que no es otro que el código de identificación de cada una de ellas, dado que Bitcoin mantiene un listado de todas las transacciones que se han realizado en la red desde su comienzo, sin que los registros de las transacciones realizadas puedan ser alterados. Dicha prueba se encuentra exclusivamente al alcance del acusado, que debe operar con su clave privada asociada, de manera que su decisión de omitirla sólo a él puede perjudicar.

Es necesario considerar que el principio de presunción de inocencia deriva a la acusación la carga material de la prueba en relación a los hechos constitutivos de la infracción penal. Pero no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril, 18/05 de 1 de febrero, 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero. Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo o impeditivo le corresponde su prueba (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 y 30 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo. Cuando el acusado proporciona una versión exculpatoria o coartada, no cabe imponer a la acusación una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación (Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre).

Además de lo dicho, las fluctuaciones negativas que aparentemente ofrecen dichos informes, recogiendo grandes pérdidas que están orientadas a justificar el apoderamiento de los bitcoins, no se adecúa a la fluctuación real del valor de la moneda virtual en el período a que se refiere el informe, como se observa en el documento aportado a tal fin por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

2. No se reconoce credibilidad alguna a las explicaciones proporcionadas por el acusado por primera vez en el acto de la vista oral. Sorprende además a la Sala que la primera explicación que dio el acusado en el juicio oral en relación a la pretendida pérdida total de las inversiones se sustentó en la afirmación de que el importe de las comisiones generadas por las operaciones llevadas a cabo fue superior al valor que quedaba en cada una de las cuentas, de manera que el capital resultó inferior a la comisión derivada de las transferencias. Todo ello basado en el elevado número de las operaciones efectuadas, dado que el algoritmo calculaba la cotización cada cinco segundos. Ahora bien, si se aceptara como cierto el número de operaciones que el acusado afirma haber realizado en cada caso en los informes finales unidos al escrito de defensa, es patente que las comisiones abonadas, que cifró en un 0,1%, en modo alguno pudieron consumir el valor total de las inversiones.

Pese a lo anteriormente expuesto, en el propio acto de la vista oral al contestar a su defensa, sustentó la pérdida de las inversiones en la alta volatilidad del mercado, y su condición de alto riesgo, circunstancias de las que los denunciantes estaban debidamente informados en el tenor de los contratos.

Cabe decir, que las dos explicaciones propuestas resultan contradictorias. Y además, que el riesgo de la inversión elevada sobre el que se advertía es el derivado de eventuales fluctuaciones negativas que, sin embargo no se produjeron, pues ya se expuso como el valor del bitcoin durante el período contractual fue estable.

TERCERO.- 1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa alega la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, que considera deben aplicarse con la consideración de muy cualificadas. No se proporciona un sustento explícito de tal pretensión, ni se expresan los períodos de eventual paralización de la causa.

Por una parte, la jurisprudencia ha venido declarando que para la apreciación de dicha pretensión, es preciso que el interesado previamente haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional su derecho fundamental, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 140/98 de 29 de junio, 32/99 de 8 de marzo, 18/2000 de 31 de enero, 38/2000 de 14 de febrero, 87/2000 de 27 de marzo, 118/2000 de 5 de mayo, 303/00 de 11 de diciembre, 310/00 de 18 de diciembre, 28/01 de 29 de enero, 51/02 de 25 de febrero, 153/05 de 6 de junio, 233/05 de 26 de septiembre, 82/06 de 13 de marzo, 4/07 de 15 de enero, 73/07 de 16 de abril, 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio; Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero, 11 de abril, 11 y 13 de junio, 18 de septiembre, 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 2 de abril, 25 de junio, 17 de septiembre, 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005, 7 de febrero de 2007, 5 de noviembre de 2009 y 12 de julio de 2012).

En segundo lugar, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, 2 de marzo y 17 de julio de 2006, 6 de marzo, 20 de abril, 4, 6, 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2008, 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009, 6 de mayo, 21 de julio y 10 de noviembre de 2011, 12 de julio de 2012, 27 de febrero, 4 de abril y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero y 19 de mayo de 2014, 29 de febrero, 14 y 15 de abril de 2016 y 18 de octubre de 2017, rechazan la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es carga del que pretende la atenuante designar los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas, y ello es necesario para poder debatir y controlar si cabe o no considerar que la paralización está o no justificada, y en este caso ponderar la excepcionalidad de lo extraordinario de la dilación. La dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases.

Sin embargo, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción (Sentencias de 29 de septiembre de 2005, 8 de marzo y 21 de junio de 2006, 15 de febrero, 18 de mayo y 4 de junio de 2007), circunstancias no concurrentes en este caso.

El único período de paralización de la causa es el comprendido entre el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de fecha 22 de junio de 2016 y el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, cuya entrada está consignada el 4 de noviembre siguiente, por tanto algo más de tres meses después. Por otro lado, han influído de manera relevante en la duración de la causa las siguientes circunstancias: la necesidad de localización del investigado durante la instrucción; la sustanciación de una cuestión de competencia, en tanto el inicial auto de apertura del juicio oral lo fue ante el Juzgado de lo Penal, y las vicisitudes del señalamiento una vez tuvo entrada la causa en esta Sección, lo que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017, produciéndose dos suspensiones del juicio, la primera por razón de un señalamiento precedente en una de las defensas, y la segunda por incomparecencia del acusado.

La paralización que contempla el art. 21.6ª del Código Penal debe ser extraordinaria, carácter que no es posible reconocer en este caso, máxime cuando en ningún momento el acusado solicitó la supresión de dichas pretendidas dilaciones, y porque la defensa no ha alegado ningún dato que pueda sustentar el perjuicio que justifique su aplicación.

2. En relación a la pena a imponer, se decide la de dos años de prisión, en atención a la gravedad objetiva de los hechos derivada de la continuidad delictiva, pero facilitando el acceso a una eventual suspensión condicional de la pena si el acusado procede a la efectiva reparación civil. .

CUARTO.- 1. Procede declarar la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo que comprende tanto el daño patrimonial sufrido a consecuencia del despojo patrimonial, como también el lucro cesante.

Es necesario partir del carácter restrictivo que la jurisprudencia ha reconocido al concepto de lucro cesante (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1991, 16 y 30 de junio y 30 de noviembre de 1993, 29 de septiembre de 1994, 15 de diciembre de 1995, 8 de julio y 21 de octubre de 1996 y 30 de octubre de 2007), que no puede ser dudoso o incierto, ni fundado sólo en esperanzas o meras expectativas, comprendiendo sólo las ganancias sobre las que concurre verosimilitud suficiente para ser entendidas como muy probables, sin que baste la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva derivada del desenvolvimiento normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que podía resultar realidad cierta y comprobada. En el mismo sentido, las sentencia de la Sala 2ª de 12 de noviembre de 2009, 24 de septiembre de 2010 y 1 de marzo de 2011.

Por consiguiente, la jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo para la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este caso, entendemos que la indemnización por razón del lucro cesante debe extenderse al valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos, porque la pérdida de ingresos se reduce lógicamente a una simple operación aritmética y no se refiere a expectativas futuras e inciertas sobre el eventual destino que hubieran podido dar los perjudicados a la suma que debieron obtener entonces, que podrían haber destinado a continuar invirtiendo en dicho mercado o en otro alternativo.

2. La responsabilidad civil subsidiaria que contempla el art. 120.4º del Código Penal, al disponer “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: …. 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”, debe entenderse aplicable a la sociedad “Cloudtd Trading&DEVS LTD”, en cuyo nombre actuó el acusado como administrador y además dueño de la misma.

3. A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de “procedencia intrínseca”, y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 10 de febrero de 2005, 23 de enero, 24 de marzo, 24 de junio, 11 de octubre, 1, 7 y 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero, 24, 26 y 27 de abril, 18 de mayo, 18 de junio, 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008, 11 de febrero, 1 de junio y 18 de septiembre de 2009, 22 de marzo de 2010, 15 de julio de 2011, 24 de febrero de 2012, 28 de enero de 2014 y 4 de abril de 2016); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación (Sentencias de 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado AMP como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Deberá indemnizar a Y., a M., a J., a O. y a A. en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad “Cloudtd Trading&DEVS LTD”.

2. Que debemos absolver y absolvemos a la entidad “Host Europe Iberia SL” ante la ausencia de pretensión de responsabilidad civil contra la misma.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Mundo al revés

Aún cuando las cosas siempre están sometidas al cambio, no es  enajenado pensar que las cosas pudieran haber sido mejores, si cada quien desde su pequeño y anónimo mundo, hubiese tenido el empeño de hacer el mínimo esfuerzo que exigía la historia particular o la universal, de ir en la misma dirección.

Tal vez, suene deprimente, pero no es fácil aceptar en estas fechas que el mundo local sea dirigido tan magramente por unos pocos, en detrimento de la mayoría, y que exista una tergiversación tan profunda no sólo en los valores, sino en los esquemas mentales que guían cognitivamente, tanto nuestro actuar, como la comprensión del mundo que nos rodea.

Ahora, somos los malos por tener buenos principios y por aspirar que impere lo correcto, lo bueno, en un mundo, que pareciera  que se derrumba en derredor, y en donde algunos intentan sobrevivir a expensas de la miseria de todos.

Lo malo es el nuevo bueno.

Hacer lo correcto, y ejecutar acciones buenas es de pendejos.

Y, lo triste de las circunstancias, es que se intenta quebrar nuestra resistencia, sometiéndonos a la ignominia, al descredito y al aislacionismo, con la intención de hacernos parte de ese pandemonium, que como suerte de vorágine, nos lleva a todos al mismo destino.

Cómo sobrevivir a tanta desazón, es una suerte de conflicto tanto cognitivo como conativo.

Mientras tanto, debemos aceptar que la solución no puede ser sólo esperar la parusia. Debemos seguir haciendo lo correcto, vivendo y actuando según principios concretos, y recibiendo los embates, levantándonos cada día, y agradeciendo a Dios, y saliendo a luchar por nuestra vida, por nuestro derecho a ser felices, y vivir con calidad de vida, hoy, en este ahora, y aquí, en nuestro suelo natal.

El Hombre y su sentido de la historia

Cuántos milenios han transcurrido desde que el primer ser considerado como homínido, camino sobre los parajes de este planeta que ahora la civilización actual llama como Tierra?.

En verdad, al estudiar la proto historia, hemos descubierto que el ser humano tiene un tiempo que hasta ahora apenas podemos determinar, a través de una incipiente reconstrucción de ruinas y piezas de momentos desconocidos del andar del hombre sobre el planeta.

Muchos han concebido la diferenciación entre un tiempo desconocido y otro referido, fundándose en la permanencia de los códigos escritos, para darle valor a las distintas técnicas de establecimiento de los hechos y actos del hombre, mediante grafías, a las que les damos un sentido, un significado, tanto en lo individual como en lo colectivo.

Así las cosas, se ha pretendido dividir la historia en diferentes períodos, con la finalidad de lograr un máximo de conprensión de los eventos que han logrado descifrarse como acaecidos, distinguiendo hechos, culturas y el nacimiento auge y caida de las civilizaciones más conocidas.

A esta actividad consciente, se le denomina Periodización, y consiste en una tendencia de las ciencias sociales que trata de dividir la historia u otro campo del conocimiento (la ciencia, la literatura, el arte) en distintos períodos (épocas) que posean unos rasgos comunes entre sí, lo suficientemente importantes como para hacerlos cualitativamente distintos a otros períodos. (https://es.m.wikipedia.org/wiki/Periodizaci%C3%B3n)

Todo ello, con la intención de ser prácticos, al narrar los hechos conocidos, que son pocos, de la historia, para establecer un sistema omnicomprensivo de la vida del hombre a través del tiempo.

Apreciándose así, que se destacan la invención de la escritura, el auge y caida de ciertas civilizaciones, y ciertos eventos conocidos que han sido relevantes en la sociedad humana en general.

Pero, si estudiamos con cuidado la historia, descubrimos que más bien, es poco lo conocido, que todo aquel tiempo que aparentemente se ha perdido con el paso de los siglos.

Quiere significar esto, que no podemos alardear de conocer la historia verdadera del hombre, porque ni se puede reconstruir la misma.

Todo ello significa, que el hombre frente a si mismo, es un total desconocido, ya que de la edad antigua sólo existen cuentos o narraciones fragmentadas, que fueron llevadas a código escrito, partiendo de lenguas, incluso, ya extintas, de cuyos autores no tenemos memoria.

Cabría aceptar al mito, a la leyenda o al cuento como verdad aproximada. Pero, esto sólo sembraría más dudas, para no decir, los desengaños, por creer que la historia, es como no las han contado desde niños.

Será que Homero nos mintió? O sólo quería publicitar sus obras. 

Tal vez todo sea una mentira, lo único cierto es que acá estamos.