LA INTOLERABILIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA

LA INTOLERABILIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA La prisión preventiva es la institución maldita del derecho procesal. Lo es en varios sentidos. En primer lugar porque todavía muchas de las construcciones teóricas y normativas que diseñan un proceso penal moderno, garantista y democrático se estrellan ante la realidad masiva del encarcelamiento antes del juicio, que es precisamente la negación más cabal de sus principios básicos. En segundo lugar porque no hemos hallado aún una política constante de reducción y racionalización del uso de esta institución y, por el contrario, no sabemos nunca cuando estamos a la puerta de un nuevo período expansivo. En tercer lugar porque tampoco hemos hallado aún una adecuada conceptualización teórica de una medida, una práctica y un sistema que se resiste a ser explicado con los conceptos tradicionales. En cuarto lugar porque el encarcelamiento preventivo es la gran herramienta de la selectividad hiriente que empuja a los sectores más vulnerables de la sociedad a un encierro cada día más cercano a las penas crueles e infamantes que prometimos abolir. Frente a este panorama quien diga que se trata de un mero instrumento de cautela, cierra los ojos frente a las más clara de las realidades.
En consecuencia debemos insistir en la necesidad de continuas investigaciones que nos permitan realizar hallazgos sobre su sustitución, reflexiones que nos permitan explicar con profundidad –y sin arquetipos fáciles- el funcionamiento del sistema penal y formas divulgativas que nos ayuden a cambiar los resortes de prácticas que, en definitiva, son decisiones de seres humanos concretos y cuantificables. Esto sólo es una justificación más que suficiente para esta publicación que explora el fenómeno de la prisión preventiva en el marco de los procesos de reforma de la justicia penal.
En términos generales podemos decir que existen cinco modelos teóricos de aproximación al problema de la prisión preventiva. Según el primero –de indudable base autoritaria- ella es una herramienta esencial para la política criminal; de hecho –nos dice esta concepción- la única que permite una eficacia cierta en el "combate" (el uso de palabras bélicas es también propio de estas concepciones) contra la criminalidad o la "delincuencia" ya que, en ultima instancia, se trata de un sector de la sociedad claramente identificable por su peligrosidad. Esta visión, que se presenta a sí misma como la única "realista" y que tiene a su favor las peores prácticas de nuestra justicia penal (reformada o no) es la que reclama que los únicos fundamentos reales de su uso son la peligrosidad del sujeto y la gravedad del hecho. Todo lo demás es teorización banal, útil para las cátedras universitarias, pero incapaz de movilizar los recursos del sistema penal en la dirección de la eficacia. Además todo "probado" por presunciones burdas que, en definitiva, se reducen al hecho de sostener que "quien fue detenido es peligroso y seguro ha hecho algo grave y debe seguir detenido". Dicho de otra manera, "debe quedar detenido quien fue detenido". La prisión preventiva es según esta visión la principal herramienta político-criminal de una política que no piensa en los límites, en las garantías.
En el según modelo, propio de la visión generalista del derecho procesal, la prisión preventiva es una decisión judicial asimilable a cualquier otra medida cautelar. Al igual que el embargo, se trata de una medida que preserva las finalidades del proceso y tiene sus requisitos, es decir, la verosimilitud del derecho y la existencia de una necesidad de cautela. Todo lo relativo al encarcelamiento preventivo puede ser explicado, en consecuencia, a base a conceptos comunes a una y otras medidas cautelares. Sin duda las analogías son claras y desde la lógica más elemental se puede 2
construir una clase común entre el embargo y la prisión preventiva. De hecho, a esta visión le debemos la mayor parte de las clasificaciones que todavía utilizamos sobre las medidas cautelares y constituye un avance sobre la visión anterior porque no niega las tensiones que existen frente a la libertad personal. No obstante esta doctrina ha fallado a la hora de destacar el funcionamiento central de la prisión preventiva en nuestros sistemas penales y ha sido poco permeable a dejar entrar los datos de la realidad que nos traía la criminología y el pensamiento penal crítico. Por tal motivo nutrió durante mucho tiempo la práctica de los tribunales que construían una rutina, en eso sí similar al dictado de embargos en la justicia civil.
El tercer modelo, que implica un salto cualitativo enorme, se preocupa por fijar los límites constitucionales a la prisión preventiva. Se trata de una reflexión relativamente reciente –de la mano de toda la escuela constitucional del proceso- que centra la teorización en determinar las exigencias constitucionales del encarcelamiento preventivo, tanto en sus requisitos más elementales –base de sospecha, finalidades, fundamentación- como en nuevos requisitos tales como los límites temporales, la crítica a los motivos "sustantivistas", la revisión permanente, etc. La importancia de este modelo teórico es y ha sido enorme a la hora de diseñar nuevas herramientas y de conformar una nueva conciencia en las prácticas judiciales. El mayor y nuevo soporte que brinda a las limitaciones al encarcelamiento preventivo los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ha hecho que, en la actualidad, este modelo constituya el eje explicativo sobre la prisión preventiva. La gran mayoría de los trabajos presentados en este libro se enmarcan en esta concepción doctrinaria que todavía necesita ser precisada y expandida. Sin embargo ella todavía no ha podido contener como era esperable el fenómeno del encarcelamiento abusivo y selectivo.
El cuarto modelo parte reconoce los avances de la visión constitucional del proceso, pero destaca también que no ha podido contener con eficacia sus abusos. Por otra parte, nos señala con fuerza, tiene el costo de "hallarle" un lugar a la prisión preventiva dentro del marco constitucional y ese lugar .que finalmente funda límites débiles- se logra a costo de debilitar el derecho a un juicio antes del encarcelamiento, o debilita el principio de inocencia, etc. El único camino consiste en señalar que si una constitución sienta el principio de que nadie puede ser encarcelado sin juicio previo ello significa que la prisión preventiva no puede ser una herramienta constitucional. Se trata de una práctica ilegal del sistema, que debe ser denunciada como tal y sólo desde esa claridad y esa fuerza ella podrá ser abolida, del mismo modo que sólo cuando se consideró que toda forma de tortura era ilegal comenzó en serio su abolición, lo que no se lograba antes cuando se buscaba ponerle límites, acotarla. No existe "armonía" posible entre el derecho a juicio y la prisión preventiva.
El quinto modelo reconoce que el eje central de la Constitución gira alrededor del derecho al juicio –que constituye el derecho que estructura todo el proceso penal y sobre el cual pivota el sistema de garantías-. En ese modelo constitucional la prisión preventiva no tiene lugar, no hay lugar para una doctrina constitucional de la prisión preventiva. Se reconoce, pues, que la prisión preventiva no es una herramienta de base constitucional. Se entra en permanente conflicto con ella. Hasta allí tiene razón la cuarta teoría que "deslegitima" su uso. Ahora bien, desde esta afirmación se abren dos caminos: (i) uno, su práctica es ilegal y por lo tanto se debe combatir su uso como el de cualquier otro uso ilegal y quien sostenga esta teoría no puede pedirla ni dictarla ni admitirla; (ii) el segundo, partiendo de la intrínseca "inmoralidad" –con palabras de Carrara- se deben construir estándares de
temporalizada, circunstanciada, no absoluta- admitimos el uso de una herramienta inmoral e inconstitucional porque todavía no hallamos el modo de dejar de hacerlo, con una justificación hiriente y doloroso, pero sin mutar su naturaleza para tranquilizarnos, para tener buena conciencia. Todo sistema de justicia penal debe trabajar día a día para aumentar los estándares de intolerabilidad, mientras justifica realmente como último recurso los casos que restan de prisión preventiva. Se trata, sin duda, de una visión menos tranquilizadora que las falsas armonías y plantea un campo de lucha en las ideas menos claro y riguroso que en el modelo anterior, pero más punzante y concreto.
Queda para otro momento la elaboración de las decenas de estándares de intolerabilidad que estoy seguro que podemos construir y de esa manera comenzar a ganar terreno frente a este fenómeno expansivo. Expansión que no sólo tiene que ver con el encarcelamiento. Durante mucho tiempo creo que hemos pensado que la expansión del poder punitivo tenía que ver, antes que nada, con el uso de la prisión preventiva. Los procesos de reforma nos están mostrando que esa hipótesis merece ser revisada, que el aumento constante de los niveles de encarcelamiento –que ahora se manifiestan bajo distintos títulos y no solo la prisión preventiva- tiene otras causas, que todavía desconocemos. Debemos pedirle a la Criminología que nos aporte nuevas reflexiones sobre la operatividad de este fenómeno, ya que las explicaciones ya dadas parecen insuficientes. Pero ello ya es otro problema.
Vemos pues que es necesario lanzar una nueva agenda de reflexión y acción sobre el encarcelamiento preventivo. Una renovación del curso de investigación y acción del "preso sin condena" que creo fue la investigación con mayor efecto en nuestro campo en las últimas décadas. Pero ella debe ser renovada en sus supuestos teóricos, en sus métodos y en sus propuestas. Esperamos que la lectura de los trabajos que me ha tocado presentar sirva como un acicate para la renovación de ideas que este campo necesita, al servicio de la vieja y siempre actual defensa de la libertad. intolerabilidad, es decir casos en los que aquí y ahora debe cesar ya el uso de la prisión preventiva y casos de tolerabilidad, es decir, los casos extremos en los que hoy –y se trata si duda de una consideración 3
Por Alberto M. Binder

Roscoe Pound

Roscoe Pound

(Lincoln, 1870 - Cambridge, 1964) Jurista y pensador estadounidense, considerado uno de los máximos exponentes norteamericanos en el campo de la Filosofía del Derecho. Comenzó a estudiar Botánica en la Universidad de Nebraska, materia de la que se licenció en 1888, y desde 1892 hasta 1903 trabajó como botánico del Servicio Estatal de Inspección. En 1889 ingresó en la Universidad de Harvard para estudiar Derecho.

Tras graduarse, regresó a Nebraska, donde dio clases en la Universidad (1899-1907), al mismo tiempo que ejercía como abogado. En 1907 pasó a la Universidad Northwestern en Chicago y en 1909 a la de Chicago, en la que sólo permaneció un año ya que obtuvo una plaza en Harvard. En este prestigioso centro desarrolló la mayor parte de su trabajo de investigación y ejerció el puesto de Decano de la Facultad de Derecho entre 1916 y 1936. Ostentó diversos cargos dentro del sistema judicial de Nebraska, como comisario de apelaciones de la Corte Suprema, entre 1901 y 1903, y para la uniformidad de las leyes del Estado, desde 1904 hasta 1907. Después de la II Guerra Mundial asesoró al gobierno nacionalista chino en la organización de su sistema judicial.

Sentencia que suspende los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 10-1105

El 13 de octubre de 2010, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 13.943.870, en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados JESÚS ANTONIO MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA y LILIAN QUEVEDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.755, 71.884, 145.484, 84.543 y 65.661, respectivamente, el primero actuando en su carácter de Director de Recursos Judiciales y los demás adscritos a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005.

El 20 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por diligencia del 1 de diciembre de 2010, la abogada Lilian Quevedo, expuso lo siguiente: “(…) con ocasión de las sentencias Nros. 1.195 y 1.196 ambas del 26 de noviembre de 2010, dictados por esta Sala en las cuales se declara conforme a derecho la desaplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, efectuadas por Tribunales de la República en virtud del control difuso de la constitucionalidad y en aras de la seguridad jurídica y de control concentrado de la constitucionalidad, solicitamos muy respetuosamente se admita el recurso de nulidad interpuesto por la Defensoría del Pueblo y se decrete la medida cautelar y con lugar el presente recurso (…)”.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

            Los recurrentes fundamentaron su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) los artículos 13.3, 16 .2 y 22 del Código Penal, cuya nulidad por razones de inconstitucionalidad solicitamos, vulneran flagrante y directamente el derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(…) evidenciar la nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, referidos a la sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, como una pena accesoria a la de presidio o prisión, obliga forzosamente a estudiar previamente la libertad como un derecho humano fundamental, para así comprender cómo los artículos impugnados vulneran dicho derecho constitucional”.

Que “(…) la libertad, por un lado es considerada un derecho fundamental y transversal sobre el cual se erige el modelo político del Estado Venezolano, y por el otro lado, guarda una estrecha relación con la dignidad humana, es decir, con el respeto que nos merecemos por ser persona sin importar las diferencias entre nosotros”.

Que “(…) la libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o trabas externas que impidan el desarrollo integral de la persona. En el caso concreto, nos referimos al concepto de la libertad personal o ambulatoria, entendido como la facultad de toda persona de trasladarse libremente, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y la Ley”.

Que “(…) la libertad personal es un derecho reconocido en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los principales instrumentos de derechos humanos ratificados por la República, los cuales tienen jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Carta Fundamental”.

Que “(…) es importante destacar que, como lo reconocen las normas y sentencias (…), la libertad personal no es un derecho absoluto. El ordenamiento nacional e internacional, contempla sobre este derecho una faz negativa, configurada por la posibilidad de imponer privaciones de libertad, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos, a partir de la interpretación restrictiva de las normas que lo consagran”.

Que “(…) la libertad es un derecho humano, fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el cual sólo admite las limitaciones que están recogidas en la ley nacional, las cuales deben obedecer a una justa causa, siempre que no se desnaturalice y no le imponga cortapisas desproporcionadas o arbitrarias. En caso contrario, estaremos ante la violación de la Constitución dado que la ley vulnera el contenido esencial del derecho, desnaturalizando el ejercicio pleno del derecho a la libertad”.

Que “(…) la privación de libertad personal se utiliza como una pena o instrumento de sanción, pues siendo uno de los bienes jurídicos de mayor valía, inherente a la condición de persona, se priva de ella al transgresor a objeto que considere su falta y no incurra nuevamente en el delito”.

Que “(…) la posibilidad del Estado de restringir el derecho a la libertad personal, a través de la aplicación de sanciones penales, se encuentra sujeta a diversas limitaciones, dirigidas fundamentalmente a evitar que la utilización del derecho penal se desvirtúe y se transforme en una arbitrariedad, contraria a los derechos del individuo y la comunidad (…)”.

Que “(…) de todos los límites impuestos al poder punitivo del Estado, destacan fundamentalmente para el presente caso, los referidos al principio de legalidad y al principio de utilidad de la intervención pena”.

Que “(…) el artículo 22 del Código Penal dispone que la sujeción a la vigilancia de la autoridad pública es una pena que impone al condenado a dar cuentas a los respectivos Jefes Civiles de los Municipios de donde resida o por donde transite de su salidad y llegada a éstos, una vez que ha cumplido la pena de presidio o prisión a la cual ha sido sometido”.

Que “(…) este tipo de régimen de presentación se establece por un lapso de un tercio (1/3) de la condena principal en el caso de prisión y un cuarto (1/4) de la condena principal en el supuesto de presidio. De tal modo que la sujeción a la vigilancia de la autoridad pública se caracteriza por lo siguiente: Es una pena secundaria; es una pena no corporal; no debe afectar directamente la libertad del sujeto, sino más bien otros derechos ajenos a la libertad; persigue un objetivo preventivo, asociado a una herramienta de control del penado y a la idea de reeducarlo y reinsertarlo en la sociedad; es una pena de auto ejecución, dado que su eficacia depende de la conducta de la persona sujeta a la misma”.

Que “(…) el orden de vida actual, donde las ciudades se han convertido en grandes urbes, que impone un ritmo vertiginoso de vida, donde las distancias se han minimizado y los medios de transporte perfeccionado, de tal forma que salir e ingresar a un Municipio en muchas ciudades se ha convertido en una tarea cotidiana, hasta el punto que el ciudadano en un solo día puede trasladarse por varios Municipios”.

Que “(…) de tal forma que la sujeción a la vigilancia de la autoridad obliga a que un sujeto tenga que presentarse un mismo día cuatro, seis veces o más ante la Jefatura del Municipio a objeto de cumplir con tal pena”.

Que “(…) adicionalmente, aquellos días feriados, como los sábados, domingos, entre otros, donde la Jefatura Civil no presta servicio, en acatamiento estricto a la pena, no podría el sujeto desplazarse. Lo contrario constituye un desacato a la orden judicial. Asimismo, ocurre en las noches cuando la Jefatura Civil culmina su jornada de trabajo, ante situaciones de emergencia de salud o aquellos trabajos cuya jornada se extiende más allá de las seis de la tarde por decir una hora, la persona estaría impedida de regresar a su hogar y un sin fin más de posibles supuestos a que todos estamos sometidos”.

Que “(…) es aquí que la naturaleza de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se transforma de una medida accesoria a principal, pues por un lado implica una determinada conducta constante a la que estaría forzado el sujeto a objeto de poder desplazarse de tal intensidad que anula el ejercicio del derecho a la libertad personal y en otros casos la ausencia de autoridades le impide cumplir con el régimen de presentación y por consiguiente el libre ejercicio de su derecho a la libertad personal” (Negrillas de la parte recurrente).

Que “(…) la medida que en el mundo normativo es de origen accesoria muta para convertirse en el mundo fáctico en una medida corporal que coarta el derecho a la libertad personal del individuo, quedando reducida su esfera de desplazamiento a un determinado ámbito territorial y temporal”.

Que “(…) la medida de sujeción a la autoridad se traduce en una evidente y gravísima vulneración a ese precepto y al artículo 44 que establece el derecho a la libertad como inviolable, pues al limitar o cercenar a un individuo su derecho a la libertad personal luego de haber cumplido en su totalidad su pena corporal, representa, por un lado, una ofensa a toda la estructura constitucional que propugna la libertad como regla, y por otro, un atentado a la dignidad de ser humano y a su condición natural”.

Que “(…) de tal forma que (…) representa un menoscabo al pleno ejercicio y disfrute de la libertad, que desborda el fin de la pena para convertirse en un instrumento de arbitrariedad, contrario a todo el diseño constitucional y a los pactos internacionales suscritos por la República en reconocimiento y protección de los derechos humanos (…)”.

Que “(…) demostrado cómo la medida de sujeción a la vigilancia de la autoridad pública en la práctica se comporta como una pena corporal que priva al condenado de su derecho a la libertad personal, ello implica una segunda pena corporal por el mismo delito, lo cual vulnera el principio non bis in idem en materia penal (…)” (Negrillas de la parte recurrente).

Que “(…) si bien la prisión o presidio y la sujeción a la vigilancia de la autoridad son una sola pena en el mundo normativo, en el real son dos penas corporales que se le imponen a un individuo por el mismo hecho (…)”.

Que “(…) bajo el prisma de los derechos humanos, la Sala Constitucional ha sostenido que cualquier medida que limite o restrinja uno de estos derechos debe respetar el principio de la idoneidad, el cual está referido al fin previsto en la norma que restringe el derecho humano. Si la limitación del derecho cumple el fin previsto estaremos en presencia de una restricción ajustada a derecho (…)” (Negrillas de la parte recurrente).

Que “(…) la sujeción a la vigilancia de la autoridad pública no es una medida idónea, por el contrario es totalmente ineficaz para cumplir sus cometidos, por consiguiente no se justifica su existencia dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Así solicitamos sea declarado por este Honorable Tribunal”.

Que “(…) en el caso que nos atañe y partiendo del falso supuesto que la medida es idónea, en la actualidad existen formas de control más eficaces y eficientes para coadyuvar en la reinserción del penado a la colectividad, que generan una interferencia menor en el ejercicio del derecho a la libertad personal del ciudadano que ya ha cumplido una pena de presidio o prisión”.

Que “(…) no cabe la menor duda que la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, establecidas en los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, constituyen una grosera y evidente violación al derecho a la libertad personal, por cuanto si bien es cierto que es una forma de penalización, también es cierto que resulta incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con la misma se ataca en forma excesiva uno de los derechos más importantes que tiene el hombre después de la vida, como lo es el derecho a la libertad (…)”.

Que “(…) los tribunales competentes sólo desaplican por control difuso los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, relativo a la pena accesoria a la de presidio. Sin embargo, consideramos que aun cuando las sentencias de dichos tribunales sólo desaplican por control difuso los indicados artículos, por ser disposiciones contrarias a la Constitución, dicha desaplicación debe extenderse por control concentrado de la Constitución, igualmente, al artículo 16.2 del Código Penal, relativo a la pena accesoria a la de prisión, por los mismos motivos que sirven de fundamento para la desaplicación del artículo 13.3 del Código in comento” (Negrillas de la parte recurrente).

Que solicitan medida cautelar innominada, señalando con respecto al fumus boni iuris que “(…) se verifica ante el hecho de que la presente impugnación se basa en la violación del derecho a la libertad personal, lo cual en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia es a todas luces inconstitucional. Esta circunstancia pone en amenaza permanente los derechos humanos dado que la sujeción de vigilancia a la autoridad pública, una vez que se ha cumplido con la pena de presidio o de prisión implica una restricción excesiva a la libertad del ciudadano que limita, sin razón ni justificación válida, el derecho humano y natural a ser libre consagrado constitucionalmente”.

Que “(…) la pena de sujeción a la vigilancia de una autoridad pública constituye per se una restricción desmedida y desproporcionada que más que perseguir la reinserción del condenado en la sociedad, se traduce en un verdadero correctivo corporal, totalmente en contradicción con los principios de preeminencia y progresividad de los derechos humanos reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que en relación al periculum in mora “(…) la restricción a la libertad que implica la sujeción a la vigilancia de una autoridad pública produce un daño irreparable a los ciudadanos que han cumplido una pena de presidio o de prisión y forzosamente tienen la obligación de presentarse en forma continua y permanente en las Jefaturas Civiles de cada Municipio y notificar de su salida e ingreso, por lo que el derecho a la libertad personal, a desplazarse libremente, sin obstáculos por el territorio, se cercena y se vulnera al imponerse dicho deber” (Negrillas de la parte recurrente).

Que “(…) tales daños resultan conocidos e inobjetables hasta el punto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que la desaplicación por control difuso efectuada por diferentes Juzgados de la República respecto a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad contenida en el Código Penal, se encuentra conforme a derecho (…)”.

Que “(…) la medida cautelar que solicitamos tiene por objeto hacer cesar de forma inmediata y provisional la inminente amenaza de lesión constitucional y de derechos humanos que ha causado y sigue causando la pena de sujeción a la vigilancia de una autoridad pública”.

Que “(…) si bien existe una presunción de validez de las leyes y su obligatoriedad, existe en el caso del presente recurso una justificación para la desaplicación temporal de las normas impugnadas, sustentada en derechos y principios de jerarquía constitucional (…). Por ello solicitamos se suspenda provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el presente recurso, la aplicación de la medida contemplada en los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, y en consecuencia, se ordene a todos los Tribunales de la Jurisdicción Penal, abstenerse de aplicar las establecidas normas”.

Que “(…) en caso de que esta Sala Constitucional estime no procedente la medida cautelar innominada solicitada referida anteriormente, solicitamos que mediante el poder cautelar del juez constitucional, ejerciendo una tutela judicial anticipada o preventiva, dicte cualquier otra medida que considere pertinente y necesaria para salvaguardar las resultas del juicio y evitar las lesiones constitucionales denunciadas”.

Finalmente, solicita que “(…) se declare con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005 (…); Se decrete la medida cautelar innominada solicitada en el presente escrito en el sentido de que se suspenda provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el fondo de la causa, la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, que contienen la pena de sujeción a la autoridad pública por cuanto la misma constituye la vulneración del derecho a la libertad personal (…); en caso de no ser decretada la medida solicitada en el punto anterior, dicha Sala Constitucional con fundamento en el orden público constitucional, de oficio decrete medida cautelar que suspenda la aplicación de las normas cuestionadas; (…) Se publique en el correspondiente órgano oficial de divulgación de los fallos judiciales del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión de este ilustre Tribunal en la que se declare la nulidad de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal y el fallo que decrete la medida cautelar, dada la relevancia jurídica del asunto que se está conociendo (…)” (Negrillas de la parte recurrente).

II

DE LA COMPETENCIA

               

Ahora bien, resulta pertinente señalar que en cuanto a la competencia para conocer de demandas como la planteada, esta Sala advierte que ha sido ejercida una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra un acto dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se precisa formular las siguientes consideraciones:

El artículo 334 en su último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella (…)”.

Congruente con el referido artículo, el constituyente le asignó dicha competencia de manera expresa a la Sala Constitucional, en el artículo 336.1 del Texto Constitucional, el cual dispone: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.  

Por otra parte, el numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala: “(…) Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República”.

La exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de lo cual emerge de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tengan una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer de la acción de nulidad ejercida contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, la misma pasa a emitir su pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

Analizadas las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que en el caso de autos no se configura ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido artículo, motivo por el cual Sala admite el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005. Así se decide.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido en los artículos 128 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, al Presidente de la Asamblea Nacional y a la Procuradora General de la República, así como notificar a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo de Justicia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y de la presente admisión.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Admitida la pretensión de nulidad, esta Sala observa que la parte recurrente, solicita cautelarmente a esta Sala que “(…) se suspenda provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el presente recurso, la aplicación de la medida contemplada en los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, y en consecuencia, se ordene a todos los Tribunales de la Jurisdicción Penal, abstenerse de aplicar las establecidas normas”.

En apoyo a su pretensión de tutela cautelar, la parte recurrente afirmó que “(…) la medida de sujeción a la autoridad se traduce en una evidente y gravísima vulneración a ese precepto y al artículo 44 que establece el derecho a la libertad como inviolable, pues al limitar o cercenar a un individuo su derecho a la libertad personal luego de haber cumplido en su totalidad su pena corporal, representa, por un lado, una ofensa a toda la estructura constitucional que propugna la libertad como regla, y por otro, un atentado a la dignidad de ser humano y a su condición natural”.

Asimismo, señaló que “(…) la pena de sujeción a la vigilancia de una autoridad pública constituye per se una restricción desmedida y desproporcionada que más que perseguir la reinserción del condenado en la sociedad, se traduce en un verdadero correctivo corporal, totalmente en contradicción con los principios de preeminencia y progresividad de los derechos humanos reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Lo anterior, en criterio de la Sala, y sin que ello represente un juicio definitivo sobre el caso, constituye una presunción de buen derecho -fumus boni iuris- que obra en beneficio de los accionantes, así como del periculum in mora, en tanto que la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, podría degenerar en una restricción de la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que comporta que la cautelar se convierta no en instrumento de desigualdad e injusticia, sino en la defensa de derechos particulares a la libertad, en virtud de que por su carácter de orden público trascienden el interés particular.

Ello así, esta Sala en aras de garantizar lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, suspende la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005, hasta que se decida el fondo de la presente causa. Así se decide.

Con ocasión de ello, observa la Sala que no obstante que el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sólo ordena la publicación de los fallos definitivos dictados en acciones de nulidad, por cuanto la presente decisión acuerda una providencia cautelar que trata sobre la no aplicación de una norma de efectos generales, se considera necesaria la publicación de esta sentencia en Gaceta Judicial.

Finalmente, se advierte que respecto de aquellas causas en las que esté pendiente el pronunciamiento con ocasión del control difuso efectuado por los Tribunales Penales, existe prejudicialidad, por tanto, esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno en tal sentido hasta que se dicte la sentencia definitiva en este caso, lo cual no obsta a que se ejecuten las respectivas sentencias. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 13.943.870, en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados JESÚS ANTONIO MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA y LILIAN QUEVEDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.755, 71.884, 145.484, 84.543 y 65.661, respectivamente, el primero actuando en su carácter de Director de Recursos Judiciales y los demás adscritos a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, contra los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005.

2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto.

3.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspende la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005, hasta que se decida el fondo de la presente causa. Por cuanto la presente decisión acuerda una providencia cautelar que trata sobre la no aplicación de una norma de efectos generales, se considera necesaria la publicación de esta sentencia en Gaceta Judicial.

4.- ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

5.- ORDENA citar mediante oficio al Presidente de la Asamblea Nacional y a la Procuradora General de la República, así como notificar a la Fiscal General de la República, y a la Defensora del Pueblo, respectivamente.

6.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del procedimiento.

7.- ORDENA su publicación inmediata en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se señalará lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que suspende provisionalmente la aplicación con efectos erga omnes de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005”.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación para la continuación del procedimiento.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24  días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

             La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

                      Ponente

El Vicepresidente,

                                                          

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 10-1105

LEML/b

Quien suscribe, Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disiente de la medida cautelar que acordó la mayoría sentenciadora por las razones que a continuación se exponen:

La Sala declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte demandante, respecto de que “(…) se suspenda, provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el presente caso, la aplicación de la medida contemplada en los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal, y en consecuencia, se ordene a todos los Tribunales de la Jurisdicción Penal, abstenerse de aplicar las establecidas normas (…)”, señalando que “en aras de garantizar lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, suspende la aplicación de los artículos (…) [referidos]”, pues en criterio de la mayoría sentenciadora “(…) la aplicación de los [mencionados] artículos (…), podría degenerar en una restricción de la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal (…)”.

 Al respecto, cabe señalar que ha sido criterio reiterado y manifiesto de quien suscribe el presente voto salvado, que la pena accesoria de “sujeción a la vigilancia de la autoridad”, no constituye, en forma alguna una restricción a la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por el contrario tales disposiciones encuentran fundamento en el artículo 272 constitucional, que establece que el Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure no solo la rehabilitación del interno o interna sino también la reinserción social de quienes hayan cumplido condena.

De modo que la sujeción a la vigilancia  trata simplemente del cumplimiento de una pena accesoria que deviene de una sentencia condenatoria, por haberse cometido un hecho punible, que nada altera los derechos constitucionales, tal como se expresó en sentencias de esta Sala números 3268/03, 424/05, 578/04, 952/04 y 855/06, entre otras.

Con base en las consideraciones expuestas, estima quien disiente que no debió acordarse la medida cautelar solicitada, pues la misma evidencia la opinión que la Sala ya prevé sobre el fondo del asunto, sin que se haya realizado contención alguna.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

La Presidenta,

Luisa Estella Morales Lamuño

El Vicepresidente,

                                             Francisco Antonio Carrasquero López

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Magistrado

Carmen Zuleta de Merchán

                                                           Magistrada

         

Arcadio Delgado Rosales

     Magistrado Disidente

                                             

                                                    Juan José Mendoza Jover

                                                                 Magistrado

Gladys María Gutiérrez Alvarado

    Magistrada

El Secretario

José Leonardo Requena Cabello

V.S.Exp. 10-1105

ADR/

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

CARLOS LUÍS SÁNCHEZ CHACÍN

SUMARIO:
1.-El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración.
2.-El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis).
3.- El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad.
4.-El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano.
5.- Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario.
6.- Caso Práctico.
7.-Conclusiones.
8.-Bibliografía.

Introducción

En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización, naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal Contemporáneo.

Palabras Claves: Iter Criminis, Tentativa, Frustración, Voluntad.

El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación del Delito.


Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario.




El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” . Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad

Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:
1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .
2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.
3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano

Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:
Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.
Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.

En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:

Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:

“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”

Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada Sentencia exponiendo lo siguiente:

“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.

El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.

Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario

Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.
De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …” (Subrayado del Autor).

De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.

Caso Práctico

Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:

Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :
“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”
“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.
“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.
Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:
“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”
“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”
“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”
“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”
“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”

Conclusiones

El Desistimiento Voluntario desde mi humilde punto de vista, es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:
• El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
• El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
• El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
• La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
• La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
• En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.


































BIBLÍOGRAFÍA

• Arteaga Sánchez, Alberto, Derecho Penal parte general, Editorial UCV, Caracas-Venezuela, año 1982.

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• Código Penal Venezolano, Editorial LIVROSCA, Caracas-Venezuela, año 2005.

• Código Penal Alemán, Traducido al español por Claudia López Díaz, Editorial de la Universidad de Externado Colombia, Bogotá-Colombia, año 1999.

• Garrido Montt, Mario, Derecho Penal Tomo II, 3era. Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, año 2003.


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