El principio de la Proporcionalidad

Partiendo de un estudio pormenorizado, mas no exhaustivo del sistema legal sustantivo penal existente en el país, se aprecia que existe una dicotomía esencial entre las penas previstas actualmente en los distinto tipos penales, y la proporcionalidad del ataque a los bienes jurídicos protegidos por el derecho
En ese orden de ideas, cabe acotar la vigencia en el país de un Código Penal cuya corriente filosófica surge del Código de Zanardelli, de 1897, fundándose en los principios de la Escuela Clásica del Derecho Penal, con alguna que otra modificación hecha realizada bajo la influencia de la Escuela Positivista, y de necesidades fundadas en el contexto socio político vigente en el país.
Asimismo, existen una serie de leyes que paralelamente han venido surgiendo como producto de la necesidad de regular ciertas materias desde el punto de vista penal, tales como la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la Ley contra delitos informáticos, la Ley para la protección de la actividad ganadera, la Ley contra la Corrupción, la Ley Orgánica de Drogas, la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y otras más, que vienen a llenar los vacíos en cuanto a la subsunción típica de hechos, que para el momento de la entrada en vigencia del Código Penal no fueron o no podía ser previstas, en el mismo, debido a que de circunstancias o hechos que han surgido con el devenir del desarrollo de la sociedad.
También se estableció por práctica legislativa, el incorporar tipos penales en ciertas leyes diversas que regulaban materias especificas del quehacer social, entre las cuales cabe destacar: la Ley de Telecomunicaciones, la Ley de Aguas, entre otras.
Dentro de este abigarrado número de normas en vigencia, existen infinidad de tipos penales, que establecen sanciones de tipo corporal como no corporales. Observándose, que en ese conjunto de normas sustantivas penales existen una diversidad de sanciones, muchas de las cuales parecieran ser exageradas en consideración al daño causado, o incluso, por el contrario, parecieran ser muy benignas en razón de ese análisis.
Al estudio de la magnitud e impacto de la pena, con relación al daño ocasionado, se le denomina estudio de la proporcionalidad de las penas, y el mismo es producto de una evolución histórica, introducido en el marco de la doctrina para limitar al ius puniendi. Entendiéndose el ius puniendi, como la facultad del estado para perseguir la comisión de los hechos punibles, así como de los responsables de los mismos, aplicar la sanción como consecuencia del acaecimiento perseguido.
Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Y, tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la “intervención mínima” del Estado.
Ahora bien, cabe advertir que el estudio de la proporcionalidad se funda en la ubicación cierta de cual es el fin de la pena, dentro del basamento ideológico que consolida la construcción histórica del Estado.
Es preciso, advertir que al analizar la variopinta cantidad de punibles tipificados en nuestra legislación penal, se concluye que pareciera no existir correlación entre la pena y el ataque al bien jurídico protegido afectado.
Encontrándose un desbalance entre el Principio de la Proporcionalidad y el Principio de Lesividad, el cual en lo concreto se traduce en una situación de evidente falla dentro de un sistema que pueda afirmar su apego por la justicia, igual para los iguales y desigual para los desiguales.
Tales circunstancias se pueden destacar al estudiar algunos tipos penales previstos en el Código Penal venezolano, cuando prevé una pena exageradamente alta para el delito de forjamiento de documento, la cual prevé una pena de seis a doce años de prisión, mientras que para delitos considerados como de lesa humanidad en la Ley Orgánica de Drogas se prevé una pena de ocho a doce años para cantidades de menor cuantía que excedan los dos gramos de cocaína y veinte de marihuana.
Debiendo estudiarse con laxitud, la forma en que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ha estimado las penas por los hechos cometidos por los menores de edad, las cuales distan mucho del mal acaecido o daño inferido, lo cual no es proporcional ni justo, dentro de un estado social, muy a pesar que el hecho haya sido cometido por un adolescente.
Tal vez con ello se entiende un premio a una condición etaria, desdibujándose el objetivo de proteger al menor, fin último de la protección que aspira el legislador. Por el contrario, se aprecia, para el caso de los reincidentes homicidas, que su conducta reiterada surge de la falta de un basamento legal que trate como adulto, a aquel menor que ha hecho del sicariato una forma de ganarse la vida.
Encontrándose el sistema, con una falencia sustancial frente a la realidad que pretende controlar al no poder impedir que el menor delincuente pueda ser sancionado, tratándose de un círculo vicioso, en donde se observa que el hoy menor delincuente, mañana es el usual procesado como adulto.
Siendo una verdad inobjetable, que dichos menores son usados por la delincuencia común y organizada para acometer sus actos criminales, apoyándose en la existencia de una sistema legal adjetivo que no es capaz de responder a las necesidades de una sociedad vìctimizada.
Cabe alegar que, si bien es cierto, el fin del sistema penitenciario es la rehabilitación y la inserción del que ha incurrido en hecho punible, no menos cierto es que la delincuencia como realidad social requiere imponer un orden, y tristemente huelga decir, que en ese sentido se ha desnaturalizado el fin último del derecho penal, puesto que se ha perdido el temor reverencial que hace falta para imponer un orden al caos de situación existente, en donde la víctima potencial somos todos.
No es con una política represiva con la que se puede reducir el índice de la delincuencia, no se trata de imponer penas mayores, pero sí de vindicar la existencia de un sistema penitenciario en donde el culpable y responsable pague por lo que ha hecho, y luego se le garantice su inclusión en la sociedad. No es al revés, en donde se premia delincuente con reducción de penas o con beneficios forzados, para eliminar el hacinamiento y luego se les persiga en la calle con los cuerpos policiales, cuando no se ha preparado el escenario real para su rehabilitación.
Además, una persona que nunca ha sido detenida y no sabe que es la cárcel, no sabe ni nunca sabrá o conocerá el efecto de su actuar delincuencial. Por ello, la implementación de sistemas alternativos a la solución de conflictos, no puede ignorar que en el momento de la audiencia se trata de personas que han asumido enfrentarse a la sociedad, cometiendo punibles.
Por tal razón, todo mecanismo procesal que se prevea ha de considerar la lesión inferida para pretender aplicar la pena, y la pena debe responder a la necesidad sustancial de proteger al inocente.
En este orden de ideas, los detractores de la corriente del derecho penal del enemigo, a pesar de vislumbrar la verdad, se esconde en un falso galantismo, que pretende proteger al delincuente, por no tratarlo como enemigo, y olvida a la víctima, siendo que la víctima somos todos.
Se debe considerar al ciudadano que comete un hecho punible en razón del daño causado, no sólo en cuanto a él mismo, porque si él es el responsable, él debió asumir un comportamiento cónsono con la virtud del actuar de la mayoría apegado a derecho sin lesionar a otros ni a sus bienes e intereses.
Por ello, Gunther Jackobs acrisolaba la tesis de que estos ciudadanos no tenían derechos, porque el libre albedrío es de todos, y no existe causa o excusa que justifique la comisión delictiva, en cuanto a lesión de bienes jurídicos.
Luego de este compendio de ideas, cabe concluir que conforme al Principio de Proporcionalidad, la pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. En este sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales
en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias: 1) La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada y 2) La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho cometido.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.