He visto recientemente que se ha hecho referencia, de manera errónea y distorsionada, al denominado Derecho penal del enemigo, concepto planteado y desarrollado dogmáticamente por el profesor alemán Günther Jakobs, al que quizá no han leído, o no han leído bien.
En primer lugar habría que decir que si bien Jakobs procura llevar a cabo la descripción de una realidad normativa (existencia real de normas propias de lo que él llama Derecho penal del enemigo), no lo hace de espaldas a su propia comprensión del Derecho Penal.
En tal sentido, claramente su filosofía penal, concretamente, su teoría de la pena como confirmación de la vigencia de la norma, es clave en su descripción y entendimiento del Derecho penal del enemigo.
Ahora bien, según Jakobs, el Derecho penal del enemigo presenta como rasgos particulares (concomitantes y no alternativos como se ha dicho de forma incorrecta) los siguientes: 1. La anticipación de la punibilidad (hechos futuros en lugar de hechos ya cometidos); 2. Des-personalización del individuo considerado enemigo, vale decir, que a quien se considera enemigo no se le trata, así sea parcialmente, como persona, sino como fuente de peligros que hay que neutralizar;
3. Asignación de penas particularmente altas en menoscabo de la debida proporcionalidad que tendría que haber entre el referido adelantamiento de la punibilidad y la pena a imponer; 4. Flexibilización (que no es otra cosa que violación) de las correspondientes garantías procesales que rigen la materia penal, tales como el derecho a la defensa, la prohibición de la tortura, el derecho a no ser incomunicado, entre otras; Y, 5. Aplicación excepcional de este Derecho penal del enemigo precisamente a quienes sean considerados enemigos, que serían quienes se han apartado del Derecho de manera manifiesta, no generando expectativas normativas de respeto al ordenamiento jurídico, por ej., terroristas.
Se trata, así, de un sector del Derecho Penal que efectivamente existe en muchos ordenamientos jurídicos, y que atiende a esos rasgos, siendo central, de ahí su denominación, la noción de enemigo, pues se trata de normas que se aplican concretamente a los considerados enemigos.
Por lo demás, hay que destacar que toda norma, no solamente las que pueden caracterizarse como Derecho penal del enemigo, es concebida según una determinada política. Por ello, el Derecho penal del enemigo por supuesto que también refleja una específica política de Estado.
En ese sentido, el Derecho penal del enemigo tiene como telón de fondo una política criminal de corte securitista y punitivista, que por ende antepone la seguridad a los derechos.
Se trata de un modelo que, como dijera Alessandro Baratta, tiene como centro el derecho a la seguridad y no la seguridad de los derechos, como debiera ser en un Estado social y democrático de Derecho.
Si un Estado totalitario dicta normas penales que tienen todos los rasgos aquí indicados, entonces eso es Derecho penal del enemigo, y es también un reflejo de una política de Estado. Eso no implica que en Estados democráticos no existan (aunque no debieran) tales normas.
Por otra parte, me parece incorrecto decir que la discusión sobre la pena de muerte (pena a la que me opongo y me he opuesto siempre, como se evidencia en toda mi obra publicada) tenga relación con el Derecho penal del enemigo. No lo considero así.
La pena de muerte, per se, no es una expresión del Derecho penal del enemigo en cualquier caso. Si, por ej., en Estados Unidos, donde está prevista en ciertos estados, se aplica la misma, luego de un debido proceso, a un asesino serial, eso no es Derecho penal del enemigo.
En ese ejemplo, no habría un adelantamiento de la punibilidad ni se vulneraría garantía procesal alguna, por lo que esos dos rasgos esenciales del Derecho penal del enemigo estarían ausentes, siendo un dislate calificarlo entonces como tal.
Que una amenaza penal tenga mayor rigor, es decir, que una pena sea muy grave, no implica que sea Derecho penal del enemigo. Podría hablarse más bien de punitivismo, irrespeto a la idea de un Derecho penal mínimo, violación de la dignidad humana o un exceso por ende inaceptable.
En definitiva, hay que procurar conocer adecuadamente el concepto de Derecho penal del enemigo antes de decir, a la ligera, que algo es una manifestación del mismo. Dejo por acá algunos libros de referencia sobre el tema para mayor información. https://t.co/PqezKPmPdD
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